Решение № 11271 от 27.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6980/2017 г.

Решение № 11271 от 27.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6980/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 - чл. 228 от АПК. Образувано е по касационна жалба от [фирма], [населено място], подадена чрез пълномощник адв. С. М., против решение № 4121 от 04.04.2017 г. по адм. д. № 12538/2015 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № 791 от 29.09.2015 г. по преписка № КЗК - 357/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Излага, че съдът в противоречие със законовите разпоредби е поставил допълнително условие, несъществуващо в ЗЗК, а и в Директива 2006/114/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, с оглед преценката на рекламата като заблуждаваща, като е посочил, че не е в състояние да подведе съществена част от потребителите. Излага, че неправилно съдът е характеризирал Фейсбук като особен вид комуникационен канал и че нямал рекламно предназначение. Твърди, че съдът не е съобразил, че рекламното послание "навсякъде" представлява заблуждаваща реклама, както и неправилно е анализирал спецификата на пазара на електронните съобщителни услуги. Излага, че съдът неправилно се е позовал на годишните доклади на КРС относно покритието на мобилните мрежи на операторите и не е съобразил данните относно лошото покритие на мрежите на [фирма]. Излага, че е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради това, че съдът е прехвърлил доказателствената тежест на жалбоподателя за доказване на твърденията за нарушение. Излага, че решението е необосновано, поради това, че съдът неправилно е преценил събраните по делото доказателства. Иска, да се отмени обжалваното решение и се реши по същество като се върне преписката на КЗК за налагане на санкция по чл. 100, ал. 1 от ЗЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуален представител гл. юриск. М. Б., с писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - [фирма], [населено място], чрез процесуален представител юриск. М., в съдебно заседание и с писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност касационната жалба. Смята, че обжалваното решение е правилно и не се установява приложимост на заявените с жалбата касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна, постановено е при спазени съдопроизводствени правила с правилно приложен материалния закон и е обосновано. Излага, че съдът е приел за установеното от КЗК, че не са извършени нарушения по чл. 30, вр. с чл. 29 от ЗЗК ответните дружества, като преценката на релевантните факти за случая по делото и правната уредба по ЗЗК не установява наличие на кумулативно посочените елементи на основния състав – чл. 2 от ЗЗК на забраната за нелоялна конкуренция и съответно за нарушения на специалния състав по чл. 30 от ЗЗК. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 4121 от 04.04.2017 г. по адм. д. № 12538/2015 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, тричленен състав, с което е отхвърлена жалбата на [фирма] срещу решение № 791 от 29.09.2015 г. по преписка № КЗК - 357/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 32, във връзка с чл. 33 и чл. 34 от ЗЗК от страна на [фирма]. Съдът е приел за законосъобразни изводите на КЗК, че не е осъществено нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33 и чл. 34 от ЗЗК, при цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правно релевантните факти. Съдът е съобразил, че производството пред КЗК е образувано по искане на жалбоподателя с твърдения за евентуално извършени нарушения от [фирма] /[фирма]/ по чл. 29, чл. 32, чл. 33 и чл. 34 от ЗЗК във връзка с рекламно съобщение "Навсякъде с най-доброто 3 G" оповестено в заглавната страница на Фейсбук страницата на [фирма] като снимка на корицата. Съдът е приел, че решението е издадено от компетентен орган в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 8, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, при спазване изискванията за кворум и мнозинство за приемане на решение, издадено е в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 от ЗЗК. Приел е, че при постановяване на обжалваното решение не са осъществени съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като КЗК е извършила обективно и компетентно проучване на правно релевантните факти и обстоятелства при активно участие на страните в спора, както и не са налице отменителни основания, регламентирани в чл. 146, т. 1, т. 2 и т. 3 АПК. Съдът е съобразил относимите кумулативни предпоставки към фактическия състав на твърдяното нарушение на конкуренцията по чл. 32, чл. 33 и чл. 34 от ЗЗК, като е възприел изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение, предвид на това, че процесното рекламно послание не подвежда лицата, до които е адресирано и не може да повлияе върху тяхното икономическо поведение, както и да нанесе вреди на конкурентите, включително на искателя [фирма]. По подробно изложени мотиви съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК приема, че обжалваното решение е правилно. От фактическа страна е установено, че [фирма] и [фирма] ([фирма]) са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват конкурентна стопанска дейност - предоставят на територията на Република България електронни съобщителни услуги включително чрез обществена електронна съобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт UMTS 3 G, относно която дейност Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) е издала съответните разрешения. Съдът обективно е приел определения от КЗК процесен период от 31.03.2015 г. до 01.06.2015 г., при съобразяване периода на разпространение на рекламното послание "Навсякъде с най-доброто 3 G", на корицата на Фейсбук страницата на дружеството на адрес http: //[ел. адрес]/[фирма]. Установено е, че през описания период на заглавната страница като снимка на корицата на Фейсбук страницата на [фирма] е поставено изображение, в горния ляв ъгъл на което е изписано "Навсякъде с най- доброто 3 G" с позиционирано в средата стилизирано изображение на покритие на мрежата, на фона на есенна картина, изобразяваща седнало до дърво момиче, което работи на мобилно устройство. Обективно съдът е възприел установените от КЗК фактически обстоятелства относими към преценката за наличие на кумулативно определените по чл. 32, ал. 1 и чл. 33, ал. 1 от ЗЗК изисквания: съдържанието й да е адресирано до потребителите; рекламата да е достигнала до своите адресати; обективно да е в състояние да заблуди съществена част от потребителите, да нанесе или да може да нанесе вреди на конкурентите. Съдът е разгледал всеки един от елементите на състава и въз основа на фактите е приел законосъобразност на решението на КЗК. В касационната жалба са изложени доводи за материална незаконосъобразност свързани с изводите на съда за липса на нарушение по чл. 32, ал. 1 и чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Неоснователни са възраженията на касатора, че съдът е поставил допълнително условие, несъществуващо в ЗЗК, а и в Директива 2006/114/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, с оглед преценката на рекламата като заблуждаваща, като е посочил, че не е в състояние да подведе съществена част от потребителите. Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК - "Заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент." Съгласно ал. 2 на цитирания член при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и характеристиките на стоките и услугите като: наличност, вид, изработка, състав, начин и дата на производство на стоките или изпълнение на услугите, годност за употреба, начини за употреба, количество, географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от тяхната употреба, резултати и съществени характеристики от изпитванията или извършените проби върху стоките или услугите, цената или начинът на формирането й и условията за доставка на стоките и изпълнение на услугите, както и данни за рекламодателя или рекламиращия, като: име или фирма, адрес или седалище, адрес на управление, имущество, права върху индустриална и интелектуална собственост, получени награди или отличия. За да е осъществен съставът на нормата на чл. 33 от ЗЗК, е необходимо да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация – 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. Действително, както съдът, така и КЗК, са посочели при преценката на отделните състава на нарушението "заблуждаваща реклама", че в случая рекламното послание не засяга "съществена част от потребителите". Използваният израз не съставлява нарушение на законовото изискване относно лицата - адресати на посланието или лицата до които достига, а представлява преценка относно обхвата на тези лица и до колко това послание може да ги подведе. Обективно е установено от съда, че лицата (потребителите), които могат да се запознаят с оспорената реклама, са само тези, които имат профили в конкретната мрежа на Фейсбук, а не някоя друга от ползваните у нас социални мрежи, поради което посланието не обхваща съществена част от лицата, които биха се ползвали от тази услуга, както и да е налице възможност за заблуда на по-широк кръг потребители. В тази връзка е преценен характера на процесната реклама и че на страницата на [фирма] във Фейсбук има линк, който препраща към официалния сайт на [фирма] http: // [ел. адрес]/, на който е публикувана подробна, обширна и изчерпателна обективна информация за предприятието и предлаганите от него услуги, включително и досежно покритието на мрежата свързано с рекламното послание - "Навсякъде с най- доброто 3 G". Установено е, че на официалния сайт се съдържат подробни данни не само относно покритието на мрежата на [фирма], но са публикувани и карти на покритието, включително и електронни карти, които позволяват потенциалният потребител по - подробно да се запознае с обхвата на покритието на мрежата на предприятието. Самото рекламно послание не е еднозначно насочено към покана за използване на 3 G, като най-добро и навсякъде, а е обусловено от допълнителни условия и договаряне, които са оповестени от [фирма], чрез препращане към официалния сайт и в която насока съдът е съобразил фактическите установявания и правни изводи на КЗК. От друга страна обема на евентуално засегнатите потребители, макар и да не е определен в състава на нарушението, е от значение при преценката за осъществяване на нарушението и засягане на по-широк кръг лица (потребители), които биха се заблудили относно характеристиките и възможността за получаване на предлаганата услуга. В тази връзка следва да бъдат съобразени отделните характеристики по чл. 33, ал. 2, т. 1 от ЗЗК, които са от значение при определяне на рекламата като заблуждаваща и се вземат предвид начинът на изпълнение на услугата, обема и резултатите, които могат да се очакват при нейното използване от потребителите. Преценката на съда, че рекламното послание не засяга "съществена част от потребителите" не обуславя неправилно приложение на материалния закон и не въвежда допълнителни критерии в състава на нарушението, а в каква степен може да достигне до потенциалните потребители на услугата. Неоснователни са възраженията на касатора, че неправилно съдът е характеризирал Фейсбук като особен вид комуникационен канал и че нямал рекламно предназначение. Обективно съдът е изследвал предназначението на Фейсбук като онлайн социална мрежа, която осигурява изграждане преди всичко на приятелски отношения между лица, които споделят общи интереси, дейности и др., като информацията на страницата на [фирма] във Фейсбук представлява общото представяне на дружеството пред потребителите на социалната мрежа и е насочена към създаване и поддържане на комуникация с потребителите на продуктите на предприятието, без да претендира и да се стреми към конкретно и детайлно запознаване с предлаганите от дружеството продукти и услуги. Отделно от това съдът е квалифицирал посланието "Навсякъде с най- доброто 3 G" като реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, предвид целта му да популяризира дейността на [фирма] по предлагане на електронни съобщителни услуги чрез 3 G мрежата на дружеството. От друга страна преценката на съда относно изводите на КЗК за "интензитета" на тази реклама, не обуславя нарушение на материалния закон, предвид на това, че на страницата на [фирма] във Фейсбук има линк, който препраща към официалния сайт на [фирма] http: //[ел. адрес]/, на който е публикувана подробна обширна и изчерпателна обективна информация за предприятието и предлаганите от него услуги, включително и досежно покритието на мрежата. Съществените изводи в случая на съда, респ. на КЗК, са след като е установено наличие на рекламно послание и насочено към потребители на определен вид услуга, доколко то може да доведе до заблуждение или е в състояние да подведе потребителите чрез насочване на икономическото им поведение и мотивирането им към покупка на рекламираната стока или услуга. Обоснован и законосъобразен е изводът на съда, че рекламното послание от една страна не включва елементи със заблуждаващ характер, а от друга страна - не е в състояние да породи негативен ефект върху конкурентите, въздействайки върху икономическото поведение на потребителите. Рекламното послание на страницата на [фирма] във Фейсбук няма заблуждаващ характер, след като за предлаганата услуга "3 G" препраща към официалният сайт на [фирма] и е представено съдържанието, възможностите и характеристиките на тази услуга, поради което не може да възпроизведе еднозначен заблуждаващ ефект спрямо евентуалните потребители. Съдът обективно е анализирал съдържанието на рекламното послание и възможната степен на въздействие у потребителите, като е прието за допустимо в обичайната търговска практика използването на превъзходна степен. В тази връзка е съобразено реалното представяне на пазара на този вид услуга като "най-добро" съобразно пазарния дял на предприятието и качеството на използване на услугата пред останалите конкурентни предприятия. В случая не се отнася до хиперболизиране на предлаганата услуга, което да предполага известна степен на заблуждение, а сравнително "най-добро" качествено използване в сравнение с останалите конкуренти на съответния пазар. Обосновано съдът е приел, че и другият елемент на рекламното послание "навсякъде" няма заблуждаващ характер, поради реалният и възможен обхват и покритие на услугата в различни точки на страната. Съобразено е от съда, че добрата информираност на средния потребител на процесните електронни услуги, не би си създала неоправдани очаквания, че достъпът до мрежата е възможен навсякъде - без значение от вида на ползвания от потребителя апарат, от технологичните възможности и структура на мрежата в населените места и извън тях, в труднодостъпни местности или райони, дори в среда, в която принципно е невъзможно да бъде изградена съобщителна мрежа и/или да бъдат ползвани електронни услуги. При тази преценка за възможността от заблуда следва да се съобразят и самите характеристики на рекламата по смисъла на чл. 33, ал. 2, т. 1 от ЗЗК. Съобразно пазарния дял на предприятието и предлагането на този вид услуги към момента на обявяване на рекламното послание е обективно възможно постигане изпълнение на услугата като качество и обхват на територията на страната. Неоснователни са доводите на касатора, че потребителите нямат възможност да проверят качеството на предлаганите услуги преди да се възползват от същите, както и нямат възможността да проверят дали ползването им "навсякъде" наистина е възможно. В случая рекламното послание препраща с линк към официалният сайт на [фирма] и е възможно потребителите да проверят характеристиките на тази услуга (подробни данни не само относно покритието на мрежата и публикувани карти на покритието), респ. да направят свободен избор в съответствие с предлаганите договорни условия и при преценка на степента на съответствие с обявеното послание. Обективно съдът е приел за обосновани и законосъобразни констатациите и изводите на КЗК, че към датата на публикуване на оспореното рекламно послание - 31.03.2015 г. и през процесния период - до 01.06.2015 г., са публично оповестени данни от КРС относно покритието на мобилните мрежи на предприятията, предоставящи гласови мобилни телефонни услуги, посочени в Годишния доклад на КРС за 2013 г., приет с решение № 300/19.06.2014 г., който отразява, че мрежата на [фирма] наистина има най-добро териториално покритие и покритие по брой население. Съобразено е, че в новия Годишен доклад е приет с решение № 279 от 25.06.2015 г. (след процесния период), е отразено, че по отношение на покритието по стандарт UMTS, най-значителен е ръстът на този показател, реализиран от [фирма], но това дружество остава с по- ниски резултати от тези, достигнати от [фирма] за 2014 г., които са: покритие по територия по стандарт GSM - 99. 65 % и по стандарт UMTS - 97. 90% и покритие по население GSM -99. 99 % и по стандарт UMTS - 99. 85 %. С оглед изложеното са неоснователни доводите на касатора, че съдът е кредитирал данните от докладите на КРС, които са предоставени от самите дружества, както и не са съобразени сведенията относно покритието предоставени от електронни карти на три адреса. Обективно съдът е съобразил данните по преписката и извършеното проучване от КЗК, като не се съдържат доказателства, които да оборват констатацията за покритието и качеството на предлаганата услуга към процесния период (31.03.2015 г. - 01.06.2015 г.). В представената информация в Годишния доклад на КРС за 2014 г. (публикуван на [ел. адрес]) е посочено покритието на мобилните наземни мрежи на [фирма], [фирма] и [фирма], след датата на процесния период, като КРС изрично е отразила, че не разполага с данни за покритието на мобилните мрежи към 31.03.2015 г. към която датата на публикуване на рекламното послание са били налице данните от Годишния доклад за 2013 г., на който се е позовал съда. Настоящата съдебна инстанция приема, че е законосъобразен изводът на съда, че рекламното послание не съставлява заблуждаваща реклама по смисъла на 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, предвид на това, че не подвежда лицата, до които е адресирано или достига, не може да повлияе върху тяхното икономическо поведение, както и не би могло да нанесе вреди на конкурентите, включително на искателя [фирма]. Липсата на осъществени в съвкупност кумулативните елементи от състава на нарушението обуславя извода за материална законосъобразност на обжалваното решение. Неоснователни са доводите на касатора, че първоинстанционният съд е допуснал съществено на нарушение на съдопроизводствените правила, като е възложил доказателствената тежест на жалбоподателя. В съдебно заседание на 11.05.2016 г. съдът е дал указания на жалбоподателя, че следва да сочи и да иска доказателства във връзка с твърденията си в жалбата, включително и назначаване на експертиза. Посоченото указание на съда е в съответствие с чл. 171, ал. 4 от АПК и е насочено към подпомагане на страната във връзка с доказване наличие на условия за приемане на решение за установяване на твърдяното нарушение, което е в съответствие с чл. 170, ал. 2 от АПК. По даденото указание жалбоподателят не е представил доказателства, както и не е участвал негов представител в следващото съдебно заседание, както и не се е възползвал от дадената възможност за допускане и назначаване на експертиза. В касационното производство също не са представени писмени доказателства в съответствие с чл. 219 от АПК, които да обуславят извод за нарушение. Твърденията за наличие на нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК не са доказани от жалбоподателя при оспорване на решението на КЗК пред първоинстанционния съд. Неоснователни са и доводите на касатора за необоснованост на решението. Съдът обективно е установил фактическите обстоятелства, като са направени въз основа на тях обосновани правни изводи за липса на нарушение на материалноправните разпоредби по ЗЗК. Правилно съдът е възприел изводите на КЗК, че от ответните дружества не е осъществен състава на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК доколкото рекламното послание не съставлява заблуждаваща реклама. В съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК настоящият петчленен състав приема, че не са установени фактически обстоятелства, които да обуславят извод за нарушение на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, като съдът е съобразил относимите към състава на нарушението обстоятелства и събраните в производството пред КЗК доказателства, които са били достатъчни за формиране на обосновани и законосъобразни правните изводи за липса нарушение. Предвид на изложените съображения настоящият петчленен състав приема, че не са налице отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради и което обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса настоящият съдебен състав приема, че следва да се оставят без уважение исканията на ответниците за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът КЗК чрез процесуален представител е претендирал юрисконсултско възнаграждение с писмени бележки депозиран по делото на 14.09.2017 г. - 10, 15 ч. след провеждане на съдебното заседание, поради което искането за разноски е подадено след срока по чл. 80 от ГПК до приключване на последното заседание в съответната инстанция. Също така от ответника [фирма] е претендирано заплащане на юрисконсултско възнаграждение с писмените бележки, които са депозиране след приключване на устните състезания, но не са претендирани в съдебното заседание, в което е участвал юрисконсулт, поради което искането за присъждане на разноски не следва да се уважава. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, първа колегия, петчленен състав,