Решение № 15866 от 21.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11589/2017 г.

Решение № 15866 от 21.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11589/2017 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, имаща характер на касационна жалба, подадена от "Б. В." ООД, гр. Т., представлявано от С. И. В. - управител, против решение № 1040 от 14.09.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-551/2017 г. С касационната жалба се релевира касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон. Според касационния жалбоподател в техническата спецификация не е заложено изискване за посочване само на един производител на стоките, предмет на изпълнение на поръчка, а е предвидено, че предложението не подлежи на оценка. Касаторът оспорва изводите на КЗК и развива тезата, че не е съобразена спецификата на предмета на обществената поръчка и изпълнението за доставката на различните видове стоки по обособените позиции е невъзможно само от един производител. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно, неправилно и необосновано и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап допускане, оценка и класиране на ценовите предложения. Заявява искане за присъждане на сторените разноски пред двете инстанции. Ответникът - КЗК не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община О. оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Адемова, която с писмено становище - молба пледира за отхвърляне на жалбата, като неоснователна и за оставяне в сила обжалваните актове на възложителя и на Комисията. Заинтересованите страни - ЕТ "Амиго - В. В.", гр. Л. и "Ертан 71" ЕООД, гр. О. не заявяват мнение по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК правилно е преценила, че право на възложителя е да определи техническите параметри на поръчката и несъответствието с офертата на възложителя е основание участникът да бъде отстранен, тъй като възложителят е регламентирал условията за участие за всички 6 обособени позиции, като е указал, че няма да бъдат одобрявани варианти и е одобрил необходимите документи и приложения и техническите параметри, които да съдържат офертите в техническите си предложения. Според участващия по делото прокурор КЗК правилно е преценила, че право на възложителя е да определи техническите параметри на поръчката и несъответствието с офертата на възложителя е основание участникът да бъде отстранен, поради това, че е представил техническото предложение във варианти, съдържащо повече от един производител, с което е нарушен чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният аминистративен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Б. В." ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна, в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1040 от 14.09.2017 г. е оставена без уважение жалбата на "БРАТЯ ВЕЛИКОВИ" ООД, срещу решение № 4 от 29.05.2017 г. на зам. - кмета на община О., за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на Дневен център за стари хора, Домашен социален патронаж и Обществени трапезарии при О. О.", в частта му за всички шест обособени позиции; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направени в производството разноски; възложено е на "БРАТЯ ВЕЛИКОВИ" ООД, да заплати направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева. За да достигне до този резултат КЗК е установила, че заместник-кметът на община О. с решение № 2 от 4.04.2017 г. на възложителя, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез "публично състезание" с предмет "Доставка на хранителни продукти за нуждите на Дневен център за стари хора, Домашен социален патронаж и Обществени трапезарии при О. О.". Назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура и констатирала при прегледа на техническите предложения, подадени за всяка от шестте позиции, е установила, че в образеца за попълване на техническото предложение, участникът "Б. В." ООД не е спазил изискването на възложителя да посочи само един производител на доставяните артикули, включени в съответната обособена позиция, а е посочил двама или трима такива производители. В раздел II. 2.10 от обявлението за обществена поръчка за всяка една от шестте обособени позиции поотделно възложителят е посочил, че няма да бъдат приемани варианти. В този смисъл са и изискванията на възложителя, заложени в раздел V, т. 1. Условия за участие, в които възложителят изрично е посочил условие: "Не се предоставя възможност за представяне на варианти в офертите". Безспорно е установено, че в попълнената колона № 6 от образеца на техническото предложение на участника, в графата "Производител" са били попълнени повече от един производител, срещу съответния артикул на обособената позиция, поради което помощният орган на възложителя е извел извод, че този участник следва да бъде отстранен от по нататъшно участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, защото офертата му не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Комисията на възложителя е съобразила и невъзможността да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, тъй като каквито и отговори да даде участникът, при евентуално поискани разяснения, те ще доведат до промяна на техническото му предложение, което е забранено, според последното изречение на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Предложението на комисията е било възприето от възложителя, който с атакуваното решение № 4 от 29.05.2017 г. е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя на обществената поръчка по шестте обособени позиции. С раздел II от решението си възложителят е отстранил от участие в процедурата "Б. В." ООД, като е възпроизвел изцяло мотивите на помощния си орган, относими за всичките обособени позиции. "Б. В." ООД е обжалвало пред КЗК решението на възложителя с твърдение, че неправилно са отстранени от участие в процедурата. Релевирано е възражение, че възложителят не бил поставил изискване за посочване само на един производител на доставяните артикули и в офертата е посочен по един продукт еквивалентно произведен от различни производители. Според жалбоподателя в текста на образеца на техническото предложение, свързан с възможността на възложителя да прекрати договора без предизвестие, е допуснато нарушение на принципите визирани в чл. 2 ЗОП. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. От установените факти е извела заключение, че техническото предложение на "Б. В."ООД и по шестте обособени позиции, не е отговаряло не предварително заложените изисквания на възложителя в частта му на изискването за посочване на един производител на съответния артикул. Ето защо комисията на възложителя правилно го е предложила за отстраняване на посоченото правно основание, а решението на възложителя, предмет на жалбата е било правилно и законосъобразно. Относно вторият довод за допуснато нарушение по чл. 2 от ЗОП КЗК е посочила, че на този етап, след като решението за откриване на процедурата е влязло в сила, такива възражения не могат да се обсъждат и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП КЗК е оставила жалбата без уважение. При извършения контрол по чл. 218 от АПК настоящият състав намира, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно, като при постановяването му не са допуснати нарушения на материалния закон. Това е така, защото от данните в административната преписка безспорно е установено, че изискванията на възложителя за представяне на техническото предложение, са да се посочи само един производител за доставяния артикул от съответната обособена позиция, което се потвърждава, както от раздел II. 2.10) "Информация относно вариантите", от обявлението, а така също и от образеца на техническото предложение, в който в колона 6 е записано "Производител". Няма спор относно факта, че участникът "Б. В." ООД във всичките си технически предложения, по подадените шест обособени позиции, е посочил повече от един производител на съответния артикул. По този начин е представил технически предложения във варианти, които не отговарят на изискванията на възложителя и правилно са били отстранени на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. По силата на чл. 53, ал. 1 от ЗОП възложителите могат да разрешат или да изискат представяне на варианти в офертата. В този случай те посочват тази информация в обявлението. В конкретната хипотеза информацията, посочена в обявлението е, че не се допускат варианти, както е отразено и в образеца на техническото предложение. Посоченият повече от един производител за съответния артикул от дружеството - жалбоподател е в нарушение на така обявеното изискване и правилно е възприето от помощния орган на възложителя, като варианти на техническото предложение, защото не може да се установи каква е волята на участника, относно съответния производител. Не може да се установи артикулът по съответната позиция от кой производител ще бъде доставян. Решението на КЗК изцяло съответства на нормата на чл. 39, ал. 1 от ППЗОП, съобразно която при подготовката на заявленията за участие и/или на офертите кандидатите и участниците са длъжни да спазват изискванията на възложителя. А в ал. 3, т. 1, б. "б" от същата разпоредба е регламентирано, че техническото предложение за изпълнение на поръчката трябва да е съответно с техническата спецификация и изискванията на възложителя. Като е нарушил тези изисквания касаторът в настоящото производство правилно е бил отстранен от участие в процедурата. По отношение оплакването в касационната жалба, за допуснато нарушение по чл. 2 от ЗОП от страна на възложителя, Комисията правилно е преценила, че принципите на чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП за свободна, честна и лоялна конкуренция не са нарушени. В образеца на техническо предложение от документацията за участие е вписано изрично: "Декларираме, че при неспазване от наша страна на посочените в Техническото предложение продукти, мярка, тегло, търговско наименование и производител, сме съгласни договорът да бъде прекратен от страна на Възложителя, без предизвестие, както и да се възползва от правото си да задържи гаранцията за добро изпълнение и начисляване на неустойки". При това положение съдът намира, че КЗК правилно е счела възражението за недопустимо, защото срокът, визиран в ЗОП за обжалване на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, респективно срещу обявлението и документацията за участие, които са одобрени с него е изтекъл. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Ответникът - възложител на обществената поръчка няма претенция за присъждане на разноски. На основание на горното и на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение