Решение № 13355 от 7.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16918/2013 г.

Решение № 13355 от 7.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16918/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 145 и следващите, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, чл. 64, ал. 1, във връзка с чл. 98, ал. 1 ЗЗК Образувано е по жалба от "Медицински център Афродита" ООД, гр. София, подадена чрез пълномощник адв. Виктор Тодоров, против решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта, с която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от "Медицински център Афродита" ООД и му е наложена имуществена санкция в размер на 31 480 лева, съставляваща 1% от общия оборот на дружеството за 2012 г., както и е постановено прекратяване на нарушение. В жалбата излага доводи, че решението е незаконосъобразно, постановено при допуснати съществено нарушение на административнопроизводствените правила и необосновано. Излага, че КЗК не е анализирала цялостното рекламно послание, което достига до потребителите, а се е задоволила да заключи, че използваното прилагателно "единствената" не отговаря на истината, тъй като точният смисъл е "първата". Също така твърди, че КЗК не е взела предвид, че не са налице останалите елементи от състава на правната норма на чл. 33 от ЗЗК, а именно да е налице възможността за повлияване на поведението на потребителите или за увреждане на интересите на конкурентите, както и не е съобразила, че към процесния период на разпространение на рекламата, на българския пазар не е оперирал друг стопански субект, който да отговаря на същите условия, които е притежавал "Future Health Technologies Ltd.", чиито представител е жалбоподателя. Излага, че "Future Health Technologies Ltd." е единствената банка за съхранение на стволови клетки, която притежава лиценз от организацията за човешки тъкани - НТА 22503 20-11-08, поради което рекламното послание е вярно, както и че предлага пълен пакет услуги, които нямат аналог на пазара в страната, поради което КЗК е била длъжна да изследва дали рекламното послание е било вярно спрямо територията на страната, а не по отношение на целия свят или пазара в Европейския съюз, тъй като единствено българският пазар е релевантен за приложението на ЗЗК. С писмена защита от адв. Михайлов излага подробни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Иска, да се отмени обжалваното решение и се постанови решение по същество, с което бъде призната за установено, че не е извършено нарушение на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Подадена е жалба и от "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, гр. София, чрез адв. Мариана Айдарова, против решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която за установено нарушение на чл. 32, ал. 1 и чл. 33 от ЗЗК е наложена имуществена санкция, както и в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 30 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД. Излага, че КЗК не е извършила цялостна проверка и не е установила и друго заблуждаващо рекламно послание в рекламната брошура на "Медицински център Афродита" ООД, с което е допуснала нарушение на чл. 7, чл. 9 и чл. 170 от АПК, във връзка с чл. 35 и чл. 71 от АПК. Твърди, че незаконосъобразно КЗК е определила размера на имуществената санкция за "леко" нарушение, като не е съобразила кръга на потребителите, периода на разпространение, както и неравнопоставено третиране при налагане на санкция на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД в друго производство. Излага, че КЗК незаконосъобразно е приела, че не е извършено нарушение на чл. 29 и чл. 30 от ЗЗК, като не е съобразила, че разпространената информация е невярна. Иска, да се отмени решението в обжалвана част и се върне преписката на КЗК за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения, а алтернативно да бъде изменено решението в частта, в която е установено нарушение и бъде определено наказание за особено тежко нарушение, както и да се приеме за установено извършено нарушение по чл. 29 и чл. 30 от ЗЗК и се наложи имуществена санкция съобразно тежестта. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуален представител гл. юрисконсулт Александра Кинанева, оспорва жалбите като неоснователни и с писмени бележки излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. От фактическа страна в съответствие с чл. 168 от АПК настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема за установено следното: С решение № 1531 от 13.11.2014 г. по преписка № КЗК-269/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 98, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗЗК, е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД, гр. София, и му е наложена имуществена санкция в размер на 31 480 лева, съставляваща 1% от общия оборот на дружеството за 2012 г.; постановено е прекратяване на нарушението, както и е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 30 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД, гр. София. Комисията за защита на конкуренцията след извършване на проучване е установила фактическата обстановка по идентификация на страните, осъществяваната конкурентна дейност от двете дружества и е изследвала конкретните факти относими към твърдението за нарушение на лоялната конкуренция. Въз основа на фактическите установявания КЗК е извела правни изводи, че са налице предпоставките на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, поради което е приела, че извършено нарушение изразяващо се в това, че "Медицински център Афродита" ООД разпространява реклама, в която се съдържа заблуждаваща информация. Приела е, че процесните рекламни послания имат заблуждаващ характер, доколкото в тях се съдържа информация, която въвежда в заблуждение потребителите. По установеното нарушение КЗК е наложила имуществена санкция в размер на 1% от общия оборот на дружеството за 2012 г. при условията на леко нарушение. С решението на КЗК е установено, че поведението на "Медицински център Афродита" ООД не попада в приложното поле на забраната за увреждане на доброто име и доверието към конкурентите и съответно не следва да бъде ангажирана неговата отговорност по смисъла на чл. 30 от ЗЗК. Приела е, че твърдението на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, че с изпращане на уведомление до Тъканна банка "Селсфорлайф" ЛЛП (Cells4Life LLP) с копие до "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД и Негово превъзходителство посланика на Обединеното Кралство в България и писмо, изпратено до д-р Сиана Юдова, акционер в Майчин Дом Варна, не е доказано, че е разпространена невярна информация или факти в изопачен вид, както и не са неправилно интерпретирани и отговарят на съществуващите факти и обстоятелства. КЗК е приела, че след като не е установено нарушение по чл. 30 от ЗЗК, процесните писмо и уведомление отразяват конкретни събития, които са посочени ясно и недвусмислено в тях и имат за цел да информират конкретните адресати за установените по надлежния ред от административните органи обстоятелства, поради и което разпространението им от страна на ответното дружество не противоречи на добросъвестната търговска практика и не е от естество да увреди интересите на молителя. От доказателствата по делото се установява, че производството по Глава дванадесета, във връзка с Глава седма от ЗЗК е започнало по искане на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД на основание чл. 38, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 94, ал. 1 от ЗЗК за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 29, чл. 30, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК от "Медицински център Афродита" ООД, с твърдения, че разпространява рекламни материали с невярна информация и твърдения, с което създава погрешна представа у неограничен брой адресати във връзка със съществени характеристики на предлаганата от тях услуга и уврежда интересите на конкурентните фирми. Изложени са твърдения, че действията противоречат на добросъвестната търговска практика, представляваща нелоялна конкуренция - заблуждаваща реклама, поради това, че изявлението, че използването му не е свързано със сключването на договор, е невярно и реално подвежда потребителите, като повлиява върху икономическото им поведение във вреда на конкурентите. Изложени са и твърдения, че с целенасочени действия по разпространение на невярна информация и сведения от "Медицински център Афродита" ООД се цели компрометиране на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД и увреждане на доброто име на конкурент, с което е нарушена забраната на чл. 30 от ЗЗК. От фактическа страна КЗК обективно е установила обстоятелствата относими към преценката за твърдените нарушения на конкуренцията, които се възприемат от настоящия съдебен състав и които не се спорят от страните. Установено е, че жалбоподателят "Медицински център Афродита" ООД осъществява дейност по оказване на извънболнична специализирана медицинска помощ чрез диагностика лечение, рехабилитация, наблюдение на болни, консултации, профилактика, предписание и извършване на лабораторни и други изследвания, медицински дейности, манипулации и консултации по обща хирургия, естетична хирургия и гинекология, инвитро, както и такива сделки, които са необходими за нуждите на осъществяваната медицинска дейност за обслужването на пациентите, както и всяка друга дейност, която не противоречи на закона за лечебните заведения. По Удостоверение № 4/29.03.2009 г. на Изпълнителната агенция по трансплантация (ИАТ) дружеството получава първото разрешение за извършване на дейности: по трансплантация в съответствие с изискванията на Наредба № 6 от 05.03.2007 г. за утвърждаване на медицински стандарт за трансплантация на органи, тъкани и клетки, свързани с вземане, експертиза, пакетиране, етикетиране, временно съхранение (до 24 ч.), транспорт и предоставяне на хемопоетични стволови клетки от кръв на пъпна връв и плацента за целите на автоложната трансплантация. На 01.03.2010 г. "Медицински център Афродита" ООД е сключила споразумение с английското дружество "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид" (Future Health Technologies Limited), в съответствие с което дружеството се назначава като агент на "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид" (ФХТ) за препродавач на услугата тестване, обработването и криопрезервацията на клетките и/или тъкан от проба и тяхното съхранение за договорения срок от ФХТ по силата на споразумението с родителя, като със споразумението страните са се договорили относно тълкуването на понятията "Територия" - територията на България. Установено е, че "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид" (ФХТ) извършва предоставяне, тестване, обработване, разпространение и/или внос/износ на тъкани и/или клетки, които са предназначени за човешко приложение, както и съхранението на тъканите и/или клетките, които са предназначени за човешко приложение, относно следните тъкани: кръв от пъпна връв, тъкан от пъпна връв и зъби, въз основа на лицензии и акредитации: " Пълен Лиценз с референтен № 11058 от 01.09.2006 г., издаден от Организация за човешки тъкани (HTA - Human Tissue Authority), подновен през ноември 2008 г. за допълнителен период от три години с референтен № 22503/14.02.2011 г., предоставен съгласно Регламентите за човешките тъкани (Качество и безопасност при хуманна употреба) от 2007 г. - Разрешително за кръвен център (ВЕА 21314), издадено от Регулаторна Агенция по лекарствата и Здравеопазването на Обединеното Кралство (MHRA). По Удостоверение № 65 от 12.10.2011 г. на Изпълнителната агенция по трансплантация се отменя Удостоверение № 4/29.03.2009 г. и на "Медицински център Афродита" ООД разрешава извършването на дейности по трансплантация в съответствие с изискванията на Наредба № 6 от 05.03.2007 г. на органи тъкани и клетки: " 1. Вземане, експертиза, опаковане, етикетиране, временно съхранение, транспорт и предоставяне на кръв от пъпна връв и плацента, с цел извличане на хемопоетични стволови клетки за автоложна и фамилна алогенна трансплантация. 2. Вземане, експертиза, опаковане, етикетиране, временно съхранение и предоставяне на фрагмент от пъпна връв". По Удостоверение № 3 от 08.06.2012 г. на Изпълнителна агенция по трансплантация се отменя Удостоверение № 65 от 12.10.2011 г. и се разрешава на "Медицински център Афродита" ООД извършването на дейностите по т. 1 и т. 2 по Удостоверение № 65, както и дейности: "Вземане, изследване, етикиране, пакетиране, временно съхранение, трансплантиране и представяне на екстрахирани млечни и постоянни зъби, с цел съхранение на меземхимни стволови клетки. Установено е, че "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД осъществява дейности по вземане, изследване, етикетиране, обработване, транспортиране, съхраняване и преработка на органи, тъкани и клетки с медицински цели от лекар с помощта на други специалисти, като вземането на тъкани и клетки е за присаждане или преработка, а на органите - само за преработка, както и търговски сделки за нуждите на осъществяваните медицински дейности и за обслужване на пациентите съгласно чл. 3, ал. 4 от Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ). Дружеството е лечебно заведение по смисъла на ЗЛЗ и с Разрешение № 2 от 08.04.2011 г. на Изпълнителна агенция по трансплантация му е разрешено да извършва дейности по трансплантация: "Вземане, обработка, етикетиране, временно съхраняване и транспортиране на кръв от пъпна връв, кръв от плацента и парче от пъпна връв, с цел извличане на хемопоетични стволови клетки за автоложна и фамилна алогенна трансплантация". "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД има сключен договор за дистрибуция и услуги с тъканна банка "Селсфорлайф" ЛЛП - "Cells4Life" LLP, Англия - (доставчик), с дата (представляваща защитена тайна) преди получаване на Разрешение № 2 от ИАТ. Тъканна банка "Селсфорлайф" ЛЛП - "Cells4Life" LLP извършва дейности по събиране, изследване, преработка, дистрибуция и/или внос/износ на тъкани и/или клетки, предназначени за хуманна употреба и съхранение на тъкани и/или клетки, предназначени за хуманна употреба съгласно лиценз с № 11083/19.12.2010 г., издаден от Агенция за човешки тъкани на Обединеното кралство (HTA - Human Tissue Authority), предоставен съгласно Регламентите за човешките тъкани (Качество и безопасност при хуманна употреба) от 2007 г. В производството е установено, че и двете дружества осъществяват дейности свързани с трансплантация, вземане, транспортиране и съхранение на стволови клетки като представители на английските тъканни банки "Фючър Хелт Технолоджис Лимитед" и "Селсфорлайф" ЛЛП на територията на страната, която ги идентифицира като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, поставени помежду си в конкурентни отношения, въпреки, че първото дружество има пълен лиценз на услугите, а второто дружество ограничен лиценз за услугите, като съответно техните представител "Медицински център Афродита" ООД има пълен лиценз за услугите по цитираните удостоверения, а "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД има ограничен обем на услугите посочени в удостоверението на ИАТ. С писмо с вх. № КЗК-269/16.04.2013 г. на Изпълнителна агенция по трансплантация е посочено, че тъканните банки, акредитирани в Европа с пълен лиценз за крио съхранение на стволови клетки, които имат договор за взаимодействие с български тъканни банки, получили разрешения от ИАТ, са: "Крио Сейф Лабс" - Белгия, гр. Ниел, договор за взаимодействие с "Тъканна Банка Крио Център България" ЕАД; "Фючър Хелт Технолоджис лимитид" - Великобритания, гр. Нотингам - договор за взаимодействие с "Медицински център Афродита" ООД; "Прешъс Селс Хелткеър Лоджистик Лимитид"- Великобритания, гр. Лондон, договор за взаимодействие с "Тъканна банка Биодар 2010" ЕООД; "Лаборатория Биохеленика" - Гърция, гр. Солун - договор за взаимодействие с "ТБ Биохеленика България" ЕООД. Сочи се, че информация за тъканни банки, които са акредитирани в Европа и притежават пълен лиценз за крио съхранение на стволови клетки, може да се получи от Европейската асоциация на тъканните банки (ЕАТВ). В производството не е установен централизиран регистър на тъканните банки в Европа и обема на лицензираните услуги. На 15.04.2011 г. "Медицински център Афродита" ООД изпраща уведомление с изх. № 015/15.04.2011 г. до Тъканна банка "Селсфорлайф" ЛЛП Cells4Life LLP с копие до "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД и Негово Превъзходителство посланика на Обединеното Кралство в България, като излага в него информация подробно описана в т. 7 от фактическата част от решението на КЗК, свързана с извършени действия от страна на г-жа Даниела Мирчева (служител на "Медицински център Афродита" ООД до 31.03.2011 г., а от 05.04.2011 г. по трудов договор е служител на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД), както и че е работела без необходимия лиценз и в рекламните материали като адрес на офис на "Селсфорлайф" ЛЛП Cells4Life LLP е посочен адресът на "Медицински център Афродита" ООД. На 12.06.2012 г. "Медицински център Афродита" ООД изпраща писмо изх. № 086/12.06.2012 г. на вниманието на д-р Юдова, акционер в "Майчин дом", гр. Варна (т. 16 от фактическата част) относно дейността на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД и предприетите действия от КЗК и министъра на здравеопазването свързани с констатирани нарушения относно дейността й. Констатирано е от КЗК, че с Решение № 583 от 22.05.2012 г. по преписка № КЗК-73 от 26.01.2012 г. е наложила имуществена санкция на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, гр. София в размер на 20 600 лв., за извършено нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, което е потвърдено с Решение № 16450/2012 г. на Върховния административен съд, тричленен състав и пет членен състав на ВАС с Решение № 5449/2013 г. Установено е също, че на 02.06.2011 г. Изпълнителната агенция по трансплантация е съставила Акт за установяване на административно нарушение № 4/40-11-24/02.06.2011 г. на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, като въз основа на този акт на 23.08.2011 г. е издадено наказателно постановление № РД-23-09/23.08.2011 г. от министъра на здравеопазването на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, с което на дружеството е наложена имуществена санкция за нарушение на чл. 40б от ЗТОТК. Повод за производството пред КЗК е еднократно публикувана реклама в третото издание на специализирано списание "Дева Мария"11 за 2012 г. от "Медицински център Афродита" ООД (рекламодател и автор на текста на рекламното послание), част от която е: " Защо да изберем Future Healt? Х Future Health е единствената акредитирана банка в Европа, притежаваща пълен лиценз за крио съхранение на стволови клетки, извлечени от кръв на пъпната връв и тъкан на пъпната връв на бебето; ...Х Future Health е единствената банка за крио съхранение, която взима и изследва венозна кръв от майката непосредствено след раждането по метода PCR, а това включва изследване за сифилис, хепатит В, С, ХИВ - СПИН. Единствено след отрицателен резултат от теста, банката съхранява и извлича стволовите клетки....". Също така повод за производството е и рекламна кампания на "Медицински център Афродита" ООД за разпространяване на рекламни брошури в периода от 01.02.2011 г. до настоящия момент на територията на градовете София, Пловдив, Варна, Бургас, Велико Търново, Русе, Плевен, Дупница и Благоевград, в които има рекламно каре със съдържание: "Future Health Technologies Ltd. е единствената банка за съхранение на стволови клетки която притежава лиценз от Организацията за човешки тъкани - НТА 22503 20-11-08 в съответствие с Директива на ЕС. Future Health Technologies Ltd. има официална акредитация от Регулаторната агенция по лекарства и здравеопазване на UK (MHRA), което включва ISO, GMP, GLP. " При проучването КЗК е констатирала, че в сайта на "Future Health biobank" - www. futurehealth. bg/stdpage. asp? page=1039, на български език (сайтът е създаден и контролиран от "Future Health Technologies" Ltd)18, се съдържа следната информация: "...Ние сме първата частна семейна банка за стволови клетки от кръв от пъпна връв, която е получила тази акредитация от Регулаторна Агенция по Лекарства и Здравеопазване на Великобритания...На 1-ви септември 2006 ние също така бяхме първите, които получиха цялостен лиценз от Организацията за Човешки Тъкани с референтен номер 11058. Лицензът, издаден от Организацията за Човешки тъкани, бе подновен през месец ноември 2008 за допълнителен период от 3 години (референтен номер 22503)....". Съществените твърдения на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, както пред КЗК, така и в настоящето производството, са свързани с това, че рекламното послание "единствената" не е вярно и въвежда в заблуждение потребителите. Въз основа на установената фактическа обстановка от КЗК, която не се спори от страните е постановено обжалваното решение. По жалбата на "Медицински център Афродита" ООД. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна с правен интерес в оспорваната част, в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че са налице предпоставките на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, поради което е приела, че извършено нарушение изразяващо се в това, че "Медицински център Афродита" ООД разпространява реклама, в която се съдържа заблуждаваща информация, че британската компания "Future Health Technologies Limited" е единствената акредитирана банка в Европа, която притежаваща пълен лиценз за крио съхранение на стволови клетки, съответно единствената банка за крио съхранение, която взима и изследва венозна кръв от майката непосредствено след раждането по метода PCR, както и разпространява рекламна брошура, съдържаща рекламното послание, че "Future Health Technologies Ltd." е единствената банка за съхранение на стволови клетки, която притежава лиценз от Организацията за човешки тъкани в съответствие с Директива на ЕС. Съгласно чл. 32, ал. 1 от ЗЗК се забранява заблуждаваща реклама, която в съответствие с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК представлява всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Фактическият състав на нарушението изисква да е осъществено въздействие чрез представяне на рекламното послание по какъвто и да е начин, което е адресирано или достига до крайните потребители, като ги подвежда или може да ги подведе, с което може да повлияе на тяхното икономическо поведение, като по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент, като конкретните критерии, които се вземат предвид са примерно посочени в чл. 33, ал. 2 от ЗЗК като: характеристиките на стоките и услугите, географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от тяхната употреба, резултати и съществени характеристики от извършените проби върху стоките или услугите; начинът на изпълнение на услугите; данни за рекламодателя или рекламиращия ( име или фирма, адрес или седалище, адрес на управление, имущество, права върху индустриална и интелектуална собственост) и др. Обективно КЗК е установила (т. 20 от фактическата част), че първото рекламно послание е било поместено еднократно в един единствен брой на третото издание на специализирано списание "Дева Мария" за 2012 г., което е разпространявано на територията на гр. Бургас, а рекламната брошура (т. 27 от фактическата част) е разпространявана на територията на цялата страна от 01.02.2011 г. и към настоящия момент. При анализа на рекламните послания и относимостта им към нарушаване на забраната законосъобразно КЗК е приела, че са насочени към насърчаване на реализация на услуги по съхранение на стволови клетки и кръв от пъпна връв, предоставяни по търговски начин от "Медицински център Афродита" ООД като дистрибутора на тъканната банка Future Health Technologies Ltd за територията на Р. България, както и че се съдържа информация за дейността на английската тъканна банка, така и за представителството и в България, с посочване на съответните телефони за контакт и интернет адрес. Също така е съобразено и предназначението на рекламните послания към крайните потребители и възможността за повлияване на икономическото им поведение. Необосновано и в нарушение на изискванията на фактическия състав по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, КЗК е приела, че в рекламните послания се акцентира на прилагателното "единствената" банка в Европа, притежаваща пълен лиценз за крио съхранение на стволови клетки, като по този начин набляга на уникалността и на отличителните характеристики на предлаганите услуги. КЗК се е позовала на обстоятелството, че в сайта на Future Health Technologies Ltd е поместен текст в който е посочено, че тъканната банка е първата частна банка, получила "пълен лиценз..." в Европа и е "първата" която е получила лиценз от Организацията за човешки тъкани в съответствие с Директива на ЕС, но съществува разлика в смисъла и значението на прилагателните "първа" и "единствената". Също така КЗК е изследвала рекламните послания на "Future Health Technologies Ltd" на сайта на дружеството, които са насочени към по - широк кръг потребители от различни страни, като е съпоставила рекламните послания осъществени от дистрибутора "Медицински център Афродита" ООД насочени към потребителите на територията на Р. България, но без да съобрази различието в териториалния обхват, времето и мястото на извършване на предлаганите услуги, както и потребителите на тези услуги. Освен това КЗК е изследвала рекламните послания ограничително в насока верността на прилагателното "единствената", свързано с акредитацията в Европа, но не и с притежаването на пълен лиценз "за крио съхранение /мястото на съхранение/ на стволови клетки, извлечени от кръв на пъпната връв и тъкан на пъпната връв на бебето", с предлаганите характеристики на услугата - "взима и изследва венозно кръв от майката непосредствено след раждането по метода РСВ, а това включва изследване за сифилис, хепатит В, С, Хив-Спин", както и че е "единствената акредитирана банка за съхранение на стволови клетки, която притежава лиценз от Организацията за човешки тъкани в съответствие с Директива на ЕС", относимо към притежаването на специални способности признати от оторизирана институция. КЗК не е съобразила при преценката на фактическия състав на нарушението по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК съществените елементи от рекламните послания свързани с предлаганите услуги и техните характеристики, както и не е съобразила, че реално на конкурентния пазар на тези услуги на територията на Р. България, "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид" (Future Health Technologies Limited) действително е "единствената" тъканна банка, която предлага чрез дистрибутора си "Медицински център Афродита" ООД пълен пакет услуги (Удостоверение № 3 от 08.06.2012 г. на Изпълнителна агенция по трансплантация) и е "единствената" на този продуктов пазар, която притежава пълен лиценз от Организацията за човешки тъкани в съответствие с Директива на ЕС. В тази връзка КЗК е отразила въз основа на предоставената й информация от ИАТ, че има акредитирани за Европа тъканни банки за крио съхранение на стволови клетки, които имат договор за взаимодействие с български тъканни банки, получили разрешения от ИАТ (посочени в т. 26 от фактическата част). Така "Крио Сейф Лабс" - Белгия, гр. Ниел има договор за взаимодействие с "Тъканна банка Крио Център България" ЕАД, която има сертификати издадени от: Американска Асоциация на Кръвните Банки14 (AABB), който се отнася за териториите на Дубай, Индия, Niel Cryo-Save Лаборатория, Белгия; Федерална Агенция за Медицински Продукти, който се отнася за териториите на Белгия; Световната Здравна Организация: за Добри Производствени Практики, който се отнася за териториите на Белгия и Индия. Също "Прешъс Селс Хелткеър Лоджистик Лимитед" - Великобритания, гр. Лондон има договор за взаимодействие с "Тъканна банка Биодар 2010". "Лаборатория Биохеленика" - Гърция, гр. Солун, която има договор за взаимодействие с "ТБ Биохеленика България" ЕООД, притежава сертификати, издадени от: Американска асоциация на кръвните банки (AABB) със срок на действие от 01.2012 г. - 30. 09.2014 г. и е акредитирана с международен сертификат от ААВВ, съгласно изискванията на приложимите стандарти за дейностите по преработка и съхранение на кръв от пъпна връв; притежава Удостоверение за акредитация № 410-2 от Национална система за акредитация. Сертификатът е издаден от Националната система за акредитация на Гърция. AABB е професионален орган на САЩ за стандарти, който е основан през 1947 г. като американската асоциация на кръвните банки. По отношение на посочените дружества с акредитация от Изпълнителната агенция по трансплантация, не е установено и доказано в производството пред КЗК, че притежават пълен лиценз за услугите предлагани в рекламните послания от "Медицински център Афродита" ООД, като дистрибутор на "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид" (Future Health Technologies Limited), както и че притежават акредитация от Организацията за човешки тъкани в съответствие с Директива на ЕС. При извеждане на правните си изводи КЗК не е съобразила писмо вх. № към КЗК - 269/19.06.2013 г. от"Медицински център Афродита" ООД, в което се твърдени, че "...Няма Европейски регистър в който да е видно кои са акредитираните банки, а и целта на нашата реклама е не да се акцентира върху думата "акредитация", а върху пълен лиценз - пълна гама лицензирани продукти и РСR метод на изследване...". Освен изложеното КЗК, въпреки, че е отразила периода на разпространение на рекламните послания и е определила териториалния им обхват, не е определила в какво се изразява заблуждението по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, като е акцентирала само на прилагателното "единствената" без да се съобразят съвкупно рекламните послания относно характеристиките на предлаганите услуги и действително единствено установени в производството притежаваните лицензи и акредитации от "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид". От друга страна заявените рекламни послания не са оборени в производството като неверни, а КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 95 от ЗЗК, че случаите по чл. 32 от ЗЗК рекламодателят е този, който трябва да докаже, че рекламата не съдържа белези, които я правят заблуждаваща, а в случая "Медицински център Афродита" ООД не е предоставил доказателства за верността на твърденията публикувани в специализираното издание и в рекламната брошура, че тъканата банка "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид" е единствената банка в Европа, която притежава пълен лиценз за крио съхранение...., и съответно не доказа, че процесната реклама не съдържа белези, които я правят забранена. Тези изводи на КЗК противоречат на установените фактически обстоятелства относно притежавания пълен лиценз и акредитация от "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид" (" Пълен Лиценз с референтен № 11058 от 01.09.2006 г., издаден от Организация за човешки тъкани (HTA - Human Tissue Authority) в съответствие с Директиви на ЕС (2004,2006/17/ЕО), подновен през ноември 2008 г. за допълнителен период от три години с референтен № 22503/14.02.2011 г., предоставен съгласно Регламентите за човешките тъкани (Качество и безопасност при хуманна употреба) от 2007 г. - Разрешително за кръвен център (ВЕА 21314), издадено от Регулаторна Агенция по лекарствата и Здравеопазването на Обединеното Кралство (MHRA), както и че в действителност на българският пазар пълният обем на услугите с притежаван пълен лиценз, се предлага "единствено" от тази компания. В случая посланието "единствената" в процесната реклама преценено и с останалите елементи от рекламата, не може да бъде определено като заблуждаващо по отношение на потребителите, а представлява част от общо рекламно послание, рекламиращо услуги, които се предлагат на територията на Р. България от компания, която "единствена" притежава пълен лиценз за тяхното изпълнение, като не подвежда потребителите на тези услуги и не е от естество да повлияе върху икономическото поведение на потребителите и да ги подтикне към ползване на услугите, както и не причинява и не може да нанесе вреди на конкурент. Рекламните послания не са в нарушение на добросъвестната практика и изпълняват основната функция на всяка една реклама. В действителност самостоятелното разглеждане на посланието в рекламата "единствената" предполага разглеждане и тълкуване в смисъл неточност и невярност, но следващите характеристики в рекламата определят същността на посланието и възможността за въздействие върху икономическото поведение на потребителите, а от тук и възможността за ползване на услугите и влияние на пазара на конкурента. От изследването на съдържанието и характеристиките на рекламните послания следва, че в действителност предлаганите услуги в техния пълен обем в Р. България се предлагат единствено от "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид" . В тази връзка посланието "единствената" банка, която притежава пълен лиценз при предлагането на описаните услуги не е заблуждаващо, след като от съдържанието и характеристиките на тези услуги не се установява притежание и предлагане на този обем услуги от акредитираните тъканни банки от Изпълнителната агенция по трансплантация в България. С оглед на изложеното не може да се приеме, че е налице заблуждаваща реклама, поради посочване в рекламното послание на "единствената". В случая КЗК незаконосъобразно е възприела рекламното послание "единствена", изолирано от другите характеристики в рекламата, като невярно и не е изследвала неговото влияние към потребителите в съответствие с останалото съдържание на рекламата и нейното цялостно въздействие на потребителите. В тази връзка неправилно КЗК е приела, че рекламното послание е невярно и е в състояние да въведе в заблуждение потребителите и да повлияе върху тяхното поведение, след като от съдържанието на рекламата се установява, че е насочена не към "единствената", а към пълния лиценз и обем на извършваните услуги. Преценена в съвкупност с цялостната характеристика на рекламата следва да се приеме, че не би могла да въведе в заблуждение потребителите и да повлияе при икономическото им поведение, след като е обективно представена информация за услугите, достъпно и разбираемо за потенциалните потребители. Извършеният анализ на рекламните послания обуславя извода, че не са налице съществени елементи от фактическия състав на заблуждаваща реклама: обективно не е възможно подвеждане на потребителите със създаване на погрешна представа относно предлаганите услуги, след като реално единствено "Фючър Хелт Технолоджис Лимитид" е акредитирана с пълен лиценз на услугите в България чрез нейния дистрибутор "Медицински център Афродита" ООД, като всеки потребител има възможност да получи всяка от предлаганите услуги при упражняване на свободна воля и право на избор относно тяхното получаване от точно рекламираната компания. Не е налице и възможност за влияние върху икономическото поведение на потребителите, след като твърдението "единствената" не може да повлияе на потребителя по начин, който да го подтикне към покупка на предлаганата услуга, а въздействието е от съдържанието на самата услуга, която е разрешена и възможна за получаване. В тази връзка рекламното послание не би могло да повлияе негативно на пазара и да увреди интересите на конкурента. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК в частта, в която е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 31 480 лева, съставляваща 1% от общия оборот на дружеството за 2012 г., както и е постановено прекратяване на нарушението, е постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, поради което следва да бъде отменено в тази част, и по същество се постанови решение, с което се приеме за установено, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД. По жалбата на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД. Жалбата е подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, но е процесуално недопустима в частта, в която се оспорва решението на КЗК, в частта, с която е наложена имуществена санкция на "Медицински център Афродита" ООД. Съгласно чл. 147, ал. 1 от АПК право да оспорват административните актове имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения. Налагането на имуществената санкция с решението на КЗК на "Медицински център Афродита" ООД не обуславя за "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД правен интерес от оспорването на размера на санкцията, предвид на това, че не се засягат пряко и непосредствено правата и интересите на дружеството, както и не се пораждат задължения за него. Имуществената санкция е административно наказание, което засяга правната сфера на лицето, на което е наложено наказанието и което има правен интерес за защита чрез оспорване на наложеното наказание. В случая "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД е участвал в административното производството, но не е засегнато пряко и непосредствено от наложената имуществена санкция, поради и което не е активно легитимирано с правен интерес за оспорване наложената санкция по реда на ЗЗК на трето лице. С оглед на изложеното и на основание чл. 159, т. 4 от АПК жалбата на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД против решението на КЗК в частта, в която се оспорва наложената имуществена санкция на "Медицински център Афродита" ООД, следва да се остави без разглеждане, а производството по делото в тази част следва да бъде прекратено. В останалата част жалбата на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД против решението на КЗК, в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 30 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД е процесуално допустима, но по същество е неоснователна. Неоснователно е възражението на жалбоподателя по отношение изводите на КЗК за липса на нарушение по чл. 30 от ЗЗК. Обективно КЗК е установила, че твърденията на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД за извършено нарушение по чл. 30 от ЗЗК се отнасят до фактически действия, извършени от "Медицински център Афродита" ООД изразени в изпращане на уведомление до Тъканна банка "Селсфорлайф" ЛЛП (Cells4Life LLP) с копие до "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД и Негово превъзходителство посланика на Обединеното Кралство в България, както и писмо изпратено до д-р Сиана Юдова, акционер в "Майчин Дом" Варна. Комисията е извършила анализ на достоверността на твърденията и информацията в посочените писма и доколко те представляват неверни сведения или факти, представени в изопачен вид, като е приела, че както с уведомлението, така и с посоченото писмо ответното дружество не е представило неверни сведения и не е разпространило изопачена информация относно дейността на молителя и предоставяните от него услуги. КЗК обективно е съобразила (т. 12 от фактическата част) констатациите, извършени от комисията на ИАТ при проверка във "Втора САГБАЛ - Шейново" ЕАД, гр. София, която е установила, че в действителност г-жа Даниела Мирчева, докато е била служителка на "Медицински център Афродита" ООД, неофициално е предприела определени действия в полза "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, преди дружеството да е получило разрешение от ИАТ. Безспорно е установено, че "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД се е възползвала от услугите на г-жа Мирчева като служител на "Медицински център Афродита" ООД, а след уволнението й е назначена на работа в "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД. Установено е също, че е използван адреса на "Медицински център Афродита" ООД във гр. Варна, ул. "Мир" № 18, като адрес на офис на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД. Установено е също, че твърденията в писмото изпратено до "Майчин Дом" гр. Варна относно наложена имуществена санкция в размер 20 600 лв. на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД за разпространение на заблуждаваща реклама, както и издадено наказателното постановление от министъра на здравеопазването за установено нарушение на чл. 40б от ЗТОТК са реално съществуващи факти от обективната действителност (Решение № 103/04.02.2010 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 684/14.01.2011 г. на ВАС, 3- чл. с-в., Решение № 14744/2011 г. на ВАС 5 чл. с-в., Решение № 14697/2011 г. на ВАС 5 чл. с-в.). От една страна е установено неправомерно поведение на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, а от друга са представени факти и обстоятелства, отразяващи обективната действителност, без да правят подвеждащи квалификации и тяхното интерпретиране в изопачен вид с цел да се увреди интереса на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД. За осъществяване фактическия състав по чл. 30 ЗЗК е необходимо излагане на твърдения или разпространяване на неверни сведения, или представяне на факти в изопачен вид, които могат да увредят доброто име на конкурент на продуктовия пазар и доверието на потребителите към него. Обективен и законосъобразен е изводът на КЗК, че по преписката, че с извършените действия от "Медицински център Афродита" ООД не е разпространена невярна или изопачена информация, дискредитираща доброто му име на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД пазара на предлаганите услуги, както и че твърденията и информацията в уведомлението и писмото представляват неверни сведения по негов адрес. Настоящият съдебен състав приема, че не е осъществен фактическия състав по чл. 30 от ЗЗК от страна на "Медицински център Афродита" ООД, след като не е установено и доказано изпълнително деяние, както и наличие обективна страна на елементите от фактическия състав на нарушението, поради което жалбата на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД против решението на КЗК в тази част следва да бъде отхвърлена. Неоснователно е възражението на жалбоподателя по отношение изводите на КЗК за липса на нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Правилно КЗК е приела, че липсват данни за осъществено нарушение и по смисъла на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. Разпоредбата има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави по чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК. За да е осъществен общия състав е необходимо наличие на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи на забраната за нелоялна конкуренция, а именно: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК - "Добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. В случая е идентифициран пазара на предлаганите услуги, на който осъществяват своята стопанска дейност - от "Медицински център Афродита" ООД и "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД, като поведението на първото дружество (подробно разгледано в специалните състави по чл. 30 и чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК) не може да се определи като противоречие на нормативно установени правила или на обичайната търговска практика, респ. на добрите нрави. От проведеното производство пред КЗК и настоящата инстанция не се установи наличие на предпоставките по чл. 29 от ЗЗК, като в тази част законосъобразно КЗК е приела, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, поради и което жалбата на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД против решението на КЗК в тази част следва да бъде отхвърлена. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че КЗК не е извършила цялостна проверка и не е установила и друго заблуждаващо рекламно послание в рекламната брошура на "Медицински център Афродита" ООД, с което е допуснала нарушение на чл. 7, чл. 9 и чл. 170 от АПК, във връзка с чл. 35 и чл. 71 от АПК. Производството пред КЗК е започнало по искане на "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД на основание чл. 38, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 94, ал. 1 от ЗЗК, в което са изложени конкретни обстоятелства на нарушение на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, както и за нарушение на чл. 29 и чл. 30 от ЗЗК. КЗК е извършила проучване по тези твърдения за нарушения и се е произнесла с оспореното пред съда решение. В тази връзка заявяването на нови твърдения за нарушение по глава седма от ЗЗК в производството пред съда по реда на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, във връзка с чл. 146 и чл. 170 от АПК, е недопустимо. По отношение на възраженията за нарушение по чл. 7, чл. 9 и чл. 170 от АПК съдът намира, че в административното производство пред КЗК е проведено по правилата на ЗЗК, не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, които да обуславят отмяна на решението на КЗК на основание чл. 146, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 34 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения жалбоподателят "Тъканна банка Садаса 2007" ЕООД следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 и чл. 172а от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,