Решение № 12801 от 23.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9251/2017 г.

Решение № 12801 от 23.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9251/2017 г., III о., докладчик съдията Аглика Адамова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Родопи чрез процесуален представител против решение № 1176 от 30.06.2017 г. по адм. д. № 1857 от 2016 г. по описа на Административен съд – Пловдив, с което е обявена за нищожна заповед № 639 от 28.06.2016 г. на кмета на община Родопи в частта по т. 2, с която е отнето разрешително за работно време № 03/ 04.04.2001 г., издадено за обект "Кафе–аперитив", находящ се в с. Белащица, собственост на В. Д. и е отменена заповед № 639 от 28.06.2016 г. на кмета на община "Родопи", в частта по т. 1, с която е определено работно време от 10. 00ч. до 22. 00 часа през зимния период и от 10. 00 часа до 23. 00 часа през летния период на същия обект, стопанисван от "В. БГ" ЕООД и съответно са присъдени разноски. Касационният жалбоподател поддържа, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По съображения за неправилни фактически и правни изводи на първоинстанционния съд иска да бъде отменено решението му на административния съд и да бъдат отхвърлени жалбите на "В. -БГ" ЕООД и на В. Д. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на противната страна. Ответниците по касационната жалба - "В. -БГ" ЕООД и В. Д. оспорват касационната жалба. Претендират разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд - трето отделение, в настоящия състав намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. С обжалваното решение на Административен съд - Пловдив е обявена за нищожна заповед № 639 от 28.06.2016 г. на кмета на община Родопи в частта по т. 2, с която е отнето разрешително за работно време № 03/04.04.2001 г., издадено за обект "Кафе –аперитив", находящ се в с. Белащица, собственост на В. Д. и е отменена заповед № 639 от 28.06.2016 г. на кмета на община "Родопи", в частта по т. 1, с която е определено работно време от 10. 00ч. до 22. 00 часа през зимния период и от 10.00 часа до 23. 00 часа през летния период на същия обект, стопанисван от "В. БГ" ЕООД и съответно са присъдени разноски. Съдът е приел, че на ЕТ "В. – В. Д." е издадено удостоверение за регистрация на търговски обект № 79 от 04.04.2001 г., в което е посочено и работното време на обекта кафе–аперитив, а именно: от 10. 00ч. до 01. 00 часа със срок до промяна на предназначението. Относно т. 1 по заповедта съдът е счел, че със същата неправилно е определно за първи път работно време по отношение на "В. -БГ" ЕООД, тъй като дружеството не е подало заявление за това; освен това със заповедта е определено работно време, което по нищо не се отличава от предвиденото обичайно такова в Наредбата. Изложени са съображения, че за оспорващия "В. -БГ" ЕООД липсва правен интерес да оспорва решението по т. 2 от заповедта, тъй като това разпореждане не касае дружеството, а лицето В. Д. лично и в качеството й на едноличен търговец; поради това е счел, че издаденото разрешение не създава права и задължения за дружеството и не го ползва. Въпреки това жалбата на дружеството не е оставена без разглеждане. Съдът е цитирал разпоредбата на чл. 11 от Наредба № 1 за поддържане и опазване на обществения ред, чистота и общественото имущество на територията на Община Родопи, издадена от Общински съвет – Родопи, касаещи работното време на търговските обекти и издаването на разрешения за удължено работно време и е счел, че липсва ред за отнемане на издадено разрешение за удължено работно време, поради което отнемането на издаденото разрешително за удължено работно време № 03/04.04.2001 г. е незаконосъобразно. Освен това, според съда, липсата на посочен административен орган, който издава този вид административни актове, обуславя изводите за нищожност на заповедта поради липсата на компетентност. Относно събраните в хода на административната преписка доказателства за сигнали и жалби на граждани за нарушаване на нощната тишина, съдът е посочил, че предвид констатираната липса на нормативна регламентация за начина и условията на отнемане на разрешително за удължено работно време, няма как да прецени дали постъпилите такива са достатъчни и как да бъдат отнесени към преценката за законосъобразното издаване на административния акт. Решението е неправилно, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушения на материалния закон. Фактическите и правни изводи на съда са формирани при неизяснена фактическа обстановка. На страните не са дадени указания по доказателствената тежест, съответно не са събрани всички относими към спора доказателства. Събраните доказателства не са обсъдени по отделно и в тяхната съвкупност. Поради това преценката за правилно приложение на материалния закон е невъзможна. Налице е противоречие в мотивите на решението. Съдът приема, че касаторът не е легитимиран да обжалва заповедта в частта, касаеща отнемането на разрешително за работно време № 03 от 04.04.2001 г., но въпреки това същата е нищожна, поради липса на компетентност. От една страна, изводът за липса на процесуална легитимация е формиран при неизяснена фактическа обстановка, тъй като не е установено кога и поради какви обстоятелства стопанисването на обекта е преминало от ЕТ В. – В. Д. към "В. БГ" ЕООД, респективно не е изследвано наличието на универсално или частно правоприемство. От друга страна, не е издирена приложимата подзаконова нормативна уредба, за да се прецени дали разрешителните са издадени за обекта или за лицето, което го ползва, както и дали действието на разрешителното се прекратява при промяна на лицето, което стопанисва обекта, при положение, че предназначението на последния не се променя. Поради това е невъзможно да се извърши преценка за правния интерес на "В. БГ" ЕООД да обжалва заповедта в разглежданата част. Извън горното и въпреки изразеното в мотивите становище за липса на активна процесуална легитимация, съдът се е произнесъл по същество, като е прогласил нищожността на заповедта в частта, касаеща отнемането на разрешително за работно време № 03 от 04.04.2001 г., без да конкретизира по чие оспорване. Сред доказателствата по делото обаче е приложено удостоверение за регистрация на търговски обект № 79 от 04.04.2001 г. по Наредбата за извършване на търговска дейност на община Родопи, с работно време от 10ч. сутринта до 1 ч. през нощта, издадено за кафе аперитив в с. Белащица на ЕТ В. – В. Д. със срок до промяна на предназначението. Посочената наредба не е представена на съда и не се намира на интернет страницата на община Родопи. Поради това не може да се извърши преценка при каква нормативна уредба е издадено това удостоверение, както и дали работното време на търговските обекти на територията на общината се определя при разрешителен или при регистрационен режим. Издаденото разрешително за работно време № 03 от 04.04.2001 г. издадено от кмета на община Родопи с правно основание Наредба № 1 на Общински съвет Родопи внася допълнителна неяснота, тъй като се оказва, че са издадени два индивидуални административни акта, касаещи работното време на обекта, в приложение на две различни подзаконови нормативни уредби. Съдът е изложил мотиви, за липса на процедура за издаване на заповедта, но същественият въпрос по спора е не наличието на процедура, а наличието на предвидена от закона материална компетентност за издаване на процесния индивидуален административен акт. Във връзка с тази материална компетентност нито са формирани изводи, нито са събрани доказателства. Не е обсъдено приложението на разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗМСМА, посочена като правно основание за издаване на оспорената заповед. Неправилни са и изводите на съда във връзка с определянето на ново работно време на касатора, отново поради това, че фактическата обстановка не е изяснена и приложимата подзаконова нормативна уредба не е издирена и установена. Както вече се посочи, не е ясно дали определянето на работно време на търговските обекти на територията на общината се извършва при регистрационен или при разрешителен режим, тъй като не е представена Наредбата за извършване на търговска дейност на територията на общината. Освен това, независимо какъв е режимът, ако се установи, че разрешението за работно време до 1 ч. през нощта създава права и задължения за касатора, не би могло да се приеме, че с първата точка на заповедта се определя за пръв път работно време за него и за търговския обект. В тази връзка вече подлежат на обсъждане събраните по делото доказателства за нарушаване на обществения ред, които въобще не са обсъдени от съда и следователно не могат да бъдат взети предвид за първи път от касационната инстанция. Не на последно място, по делото няма данни дали адресатите на издадения акт са уведомени за започналото административно производство, дали им е осигурена възможност да участват в това производство и доколко такова евентуално нарушение на административно-производствените правила е съществено в конкретния случай. Ако съдът при новото разглеждане формира извод в тази насока, независимо какъв е той, това не го освобождава от задължението да обсъди всички изложени по-горе обстоятелства, следвайки разсъжденията на касационната инстанция. По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено, а делото – върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд Пловдив, при което на страните следва да бъдат дадени конкретни и подробни указания по доказателствената тежест, а доказателственият материал следва да бъде попълнен с относимите към спора доказателства, съобразно изложените по-горе мотиви. Съдът следва да обсъди всички относими доказателства по отделно и в тяхната съвкупност и изрично да мотивира изводите си по всички спорни въпроси, повдигнати в хода на процеса, като извърши пълен контрол за законосъобразност на оспорената заповед на всички основания, предвидени в чл. 146 АПК. Разноските ще бъдат присъдени по реда на чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд - трето отделение,