Решение № 11470 от 6.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10221/2010 г.

Решение № 11470 от 6.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10221/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Тювасаш" /Тюркие Вагон Санаи Аноним Ширкети/, съдебен адрес гр. София, подадена чрез пълномощника - адв. Росен Христов срещу решение № 952 от 29.07.2010 г. по преписка № КЗК-581/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 6 от 05.07.2010 г. на изпълнителния директор на "Български държавни железници" ЕАД за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лизинг на 30 бр. спални вагони - ново строителство за нуждите на "БДЖ" ЕАД" и е оставено без разглеждане искането за присъждане на направените по преписката разноски. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, поради това, че КЗК е приела, че липсата на мотиви и излагане на фактически основания в решението на възложителя, не съставлява съществено нарушение. Твърди, че са неправилни изводите на КЗК за наличие на причини за отмяната и възложителят не е доказал наличието им в съответствие с чл. 170, ал. 1 от АПК. Излага, че не е доказана липсата на парични средства за възложителя и че възлагане на превозни услуги на друго дружество не е причина за отмяна на процедурата, както и че това дружество е еднолична собственост на възложителя. Излага, че е неправилен извода на КЗК, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, след като съгласно Устава на "БДЖ" ЕАД изпълнителния директор осъществява дейността на дружеството съгласно решенията на Съвета на директорите, каквото в случая е налице за откриване на процедурата, но липсва решение за прекратяване на процедурата, поради което решението е нищожно. Твърди също така, че решението не е подписано от изпълнителния директор, което обуславя също нищожност. Счита, че КЗК е допуснала нарушение на чл. 38 от ЗОП, като е приложила стара редакция, а не редакция от ЗИД на ЗОП /ДВ, бр. 52 от 2010 г./. Излага, че е допуснато нарушение и на чл. 143 от АПК, след като КЗК е отказала изплащането на разноските по производството. Моли да се отмени решението на КЗК и се присъдят направените разноски по производството. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "БДЖ" ЕАД чрез процесуалния си представител ст. юрисконсулт Мариана Станиславова, с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение с искане да се потвърди. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122e, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 952 от 29.07.2010 г. по преписка № КЗК-581/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Тювасаш" /Тюркие Вагон Санаи Аноним Ширкети/ срещу решение № 6 от 05.07.2010 г. на изпълнителния директор на "Български държавни железници" ЕАД за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лизинг на 30 бр. спални вагони - ново строителство за нуждите на "БДЖ" ЕАД" и е оставено без разглеждане искането за присъждане на направените по преписката разноски. КЗК, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка, е приела, че е допуснато нарушение на чл. 39, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от АПК от възложителя, като не са изложени мотиви в административния акт, както и нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради липса на фактически основания за издаването на акта, но е направила извод, че посочени нарушения не са съществени, поради това, че дори и да се отмени решението на възложителя, възложителят ще издаде ново решение за прекратяване на процедурата. КЗК е приела, че по отношение на възложителя са настъпили съществени промени и извършваната от него дейност, която е възложена на друго юридическо лице, поради което липсва основание за сключване на договор по приключилата процедура за обществена поръчка и нуждата от доставка по предмета на поръчката е отпаднала от възложителя. Също така КЗК е приела, че решението е издадено от компетентен орган - изпълнителния директор в кръга на правомощията възложени с чл. 16, ал. 5 от Устава на "БДЖ" ЕАД. От доказателствата по преписката се установява, че с решение № 34 от 05.03.2008 г., изпълнителният директор на "Български държавни железници" ЕАД е открита процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лизинг на до 30 бр. спални вагони - ново строителство за нуждите на "БДЖ" ЕАД", в изпълнение на решение по Протокол № 154 от 24.01.2008 г. на Съвета на директорите на БДЖ" ЕАД, с което е дадено съгласие за провеждане на процедурата за обществена поръчка, а с решение по Протокол № 155 от 13.02.2008 г. на СД е одобрен проект на документацията за провеждане на процедурата по ЗОП /констатации по доклад № ФИ5СФ-0046 от 23.07.2010 г. за извършена финансова инспекция на "БДЖ" ЕАД, представен от възложителя/. С решение № 62 от 19.09.2008 г. възложителят обявява класирането на участниците, като на първо място е класиран жалбоподателя "Тювасаш", който е определен за изпълнител, а на второ място - "Zos Vrutky". Решението за определяне на изпълнител е влязло в сила. С писмо изх. № 38-00-72 от 23.09.2009 г. на възложителя е уведомен жалбоподателят, че е обявен за изпълнител и следва да представи изискуеми документи за сключване на договор за изпълнение на поръчката. Въпреки направено искане от жалбоподателя по преписката не е приложена преписката по проведената процедура. От констатациите по доклад № ФИ5СФ-0046 от 23.07.2010 г. за извършена финансова инспекция на "БДЖ" ЕАД, се установяват действията на страните по сключване на договор за изпълнение, както и че с писмо № 38-00-72 от 31.12.2008 г. на възложителя е поканен жалбоподателят за подписване на договор, който потвърдил участието си. С решение № 6 от 05.07.2010 г. на изпълнителния директор на "Български държавни железници" ЕАД е прекратена процедурата по възлагане на обществената поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като в решението са посочени мотиви: "Процедурата за "Доставка на 30 броя спални вагони - ново строителство за нуждите на "БДЖ" ЕАД се прекратява на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП - поради отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата, включително при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Обжалваното решението на КЗК е неправилно. Настоящият съдебен състав приема за основателни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразни изводите на КЗК по отношение оспореното решение № 6 от 05.07.2010 г. на изпълнителния директор на "Български държавни железници" ЕАД за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява възлагането на обществена поръчка с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата, включително при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата изисква кумулативно осъществени четири елемента от хипотезата, при наличие на които възложителят може да прекрати процедурата, а именно: 1.да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата; 2. да е настъпила промяната в обстоятелствата /различни от тези при отриването/, която да е съществена; 3. невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и 4. възложителят да не е имал възможност да предвиди настъпването на невъзможността. Решението за прекратяване задължително се издава в писмена форма и трябва да съдържа мотиви, както и да е съобразено с изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК като индивидуален административен акт /чл. 122з от ЗОП/. Прекратяването е допустимо при наличие на висяща процедура. В съответствие с чл. 38 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г. приложим към датата на издаване на административния акт на възложителя - § 59 от ПЗР на ЗОП, ДВ, бр. 52 от 2010 г./ процедурата за обществена поръчка завършва със сключване на договор за изпълнение с определения за изпълнител или рамково споразумение, както и с решение за прекратяване. Решение за прекратяване обаче може да се постанови при наличие на хипотезите на чл. 39, ал. 1 от ЗОП. В случая с решение № 62 от 19.09.2008 г. възложителят издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят е обявил класирането на участниците и определил за изпълнител на обществената поръчка "Tuvasas" ("Тювасаш"), с който акт приключва административната процедура по обществената поръчка. В съответствие с чл. 91, ал. 1 от АПК възложителят е могъл да преразгледа въпроса по обявяване на класирането и определяне на изпълнител, като оттегли, измени или отмени оспорения акт, като при нова висящност на процедурата да я прекрати. Решението по чл. 73, ал. 1 от АПК е влязло в сила. След като е постановен краен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, преди да бъде отменен възложителят не може да прекрати процедурата, освен в случаите на чл. 39, ал. 1, т. 7 от ЗОП. В съответствие с чл. 74, ал. 1 от ЗОП възложителят е длъжен да сключи договор с определения за изпълнител участник. Неправилно КЗК е приела, че докато не е сключен договор с изпълнителя, то възложителят би могъл да прекрати процедурата във всеки един момент при наличие на определени предпоставки. Прекратяването на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, след постановен и неотменен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП от възложителя обуславя незаконосъобразност на акта за прекратяване, която е следвало да бъде установена от КЗК при осъществения контрол за законосъобразност. В този смисъл е новата редакция на чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗОП относно завършване на процедурите за обществени поръчки по този закон, а сключването на договор за изпълнение има гражданскоправен характер и последици. КЗК неправилно, в нарушение на материалния закон и необосновано е приела, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата, макар и да не е мотивирано и да не са изложени фактически основания по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, не обуславя извод за съществено нарушение и неговата отмяна, след като възложителят отново ще прекрати процедурата при отстраняване на незаконосъобразността. Подобни изводи са недопустими в производство по контрол за законосъобразност на административен акт възложен на КЗК по чл. 120, ал. 1 от ЗОП /стара ред./. КЗК е следвало да даде отговор дали възпроизвеждането на законовите предпоставки в решението на възложителя без да са посочени конкретни обстоятелства и факти, които са довели до отпадане на необходимостта за провеждане на процедурата, респ. посочване на причините, които са довели до невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката, са причините, които възложителят не е могъл да предвиди, т. е., че са настъпили последващи промени, които са извън поведението на възложителя, по отношение на които да бъде извършен контрол за законосъобразност. В мотивите на решението на възложителя не са изложени обстоятелства и причини, както и не са представени доказателства в производството по оспорването, които да обусловят извод за кумулативно наличие на елементите от хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, което препятства осъществяването на контрол за законосъобразност на постановения административен акт. В решението си КЗК е приела, че в решението на възложителя за прекратяване е посочена разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, но в допълнение е посочил причините налагащи прекратяване на процедурата - невъзможност за осигуряване на финансиране за изпълнение на поръчката след като е осигурено финансиране и осъществяване дейността от друг правен субект, но на който субект едноличен собственик на капитала е възложителя, а разпоредителните действия се извършват от Съвета на директорите на възложителя по прекратена обществена поръчка. КЗК си е позволила да замести мотивите на възложителя с допълващи мотиви: "по отношение на "БДЖ" ЕАД са настъпили съществени промени с оглед извършваната от него дейност, като обществения железопътен превоз на територията на Р. България е възложен на друго юридическо лице - "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД. Налице е договор от 25.06.2009 г. между Министерството на транспорта /сегашно наименование Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията/ и "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, съгласно който превозните услуги в областта на железопътния транспорт на територията на България се поемат от посоченото дружество. Съгласно посочения договор, възложителят на превоза - Министерството на транспорта, поема задължение да предостави нов подвижен пътнически състав на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД за извършването на превозните услуги или да предостави на дружеството капиталови трансфери от държавния бюджет за закупуване на същия", като е съобразено и ПМС № 324/30.12.2009 г. за разпределение на капиталови трансфери от държавния бюджет за "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД в размер на 20 000 000 лева за 2010 г. Също така КЗК е приела, че "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД е самостоятелно юридическо лице и това обосновава необходимостта от откриване на нова процедура по реда на ЗОП, с възложител "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, което е одобрено с Протокол № 46 от заседание на СД на "БДЖ" ЕАД, в качеството му на едноличен собственик на капитала на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД/, поради и което след като капиталов трансфер от държавния бюджет за 2010 г. не се предвижда за "БДЖ" ЕАД за закупуване на подвижен състав, то дружеството обективно не може да сключи договор за възлагане на поръчката с жалбоподателя. С оглед на тези констатации и изводи КЗК е приела, че не е осигурено финансиране за изпълнение на поръчката. Посочените изводи на КЗК, като допълващи мотиви на обжалваното решение, каквито не са изложени от възложителя, не обективират пълния състав от хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП и не са посочени обстоятелствата свързани с отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата, която е приключила с влязъл в сила административен акт за определяне на изпълнител, в резултат на съществена промяна в обстоятелствата и невъзможността за осигуряване на финансиране, които възложителят не е могъл да предвиди. Не е посочено отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата и че е настъпила съществена промяна в обстоятелствата, които са елементи от кумулативно необходимите предпоставки за прекратяване на процедурата на това основание. Напротив в случая са налице доказателства /Концепция за закупуване на нов подвижен състав с капиталов трансфер от държавния бюджет, Договор за извършване на обществени превозни услуги в областта на железопътния транспорт от 25.06.2009 г., Препис от протокол № 46 на Съвета на директорите на "БДЖ" ЕАД, като едноличен собственик на капитала на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД за откриване на процедура за обществена поръчка, със сходен предмет на прекратената обществена поръчка, ПМС № 324 от 30.12.2009 г. за осигурени капиталови трансфери от републиканския бюджет/, които потвърждават необходимостта от осъществяването на доставката, предмет на поръчката. Не е отпаднала е дейността на "БДЖ" ЕАД по отношение извършването на превози с железопътен транспорт, видно от приложеното удостоверение за актуално състояние и Устав, както и извършените разпоредителни действия по Протокол № 46 от 14.06.2010 г. на Съвета на директорите на възложителя. При влязъл в сила административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, при непълен състав на хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП и при липса на посочени фактически основания за издаване на акта, възложителя е постановил незаконосъобразен акт, която незаконосъобразност КЗК е следвало да установи. От фактическите обстоятелства по преписката се установява, че единствената промяна в обстоятелствата след постановяване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, свързана с провеждането на обществената поръчка е прехвърлянето на капиталовите разходи от възложителя на негово дъщерно дружество "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, чиито едноличен собственик на капитала е възложителят, а орган на управление е Съвета на директорите на "БДЖ" ЕАД. Настъпилата промяна не е по причина, която възложителят не е могъл да предвиди /елемент от предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП/, а напротив промяната е настъпила в резултат на негови разпоредителни действия, чрез Съвета на директорите на "БДЖ" и възлагане откриване на процедурата на дружество, на което едноличен собственик на капитала е възложителят. Тези обстоятелства не обуславят извод за наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП и те да не са предвидени от възложителя. Не е била налице съществена промяна и в обстоятелства по отношение възможността за осигуряване на финансиране, която възложителят да е обосновал с решението си за прекратяване на процедурата и да е доказал в производството пред КЗК. Не е обосновано от възложителя отпадането на необходимостта от провеждане на процедурата и не е доказано в производството пред КЗК в съответствие с чл. 170, ал. 1 от АПК. Изложените фактически обстоятелства в решението за прекратяване на процедурата и установените в производството пред КЗК, не обуславят извод за наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата за обществена поръчка, поради което КЗК е постановила незаконосъобразно и необосновано решение. Решението на КЗК е основано на общи изводи и тълкуване на обстоятелствата и мотивите по решението на възложителя за прекратяване на процедурата, без съответствие на конкретни фактически основания за издаване на акта с изискуемите кумулативни предпоставки по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. КЗК необосновано и незаконосъобразно е приела, че решението за прекратяване на процедурата е взето в съответствие с чл. 16, ал. 5 от Устава на "БДЖ" ЕАД, следа като Съветът на директорите възлага с договор за управление на дружеството на един от своите членове, наричан "изпълнителния директор", да организира и ръководи оперативната дейност на дружеството съобразно закона, Устава и решенията на едноличния собственик на капитала и на Съвета на директорите, които правомощия да включват и издаване на решение за прекратяване на процедура по ЗОП. В конкретният случай не се спори, че процедурата е открита въз основа на решение по Протокол № 154 от 24.01.2008 г. на Съвета на директорите на БДЖ" ЕАД, с което е дадено съгласие за провеждане на процедурата за обществена поръчка и Протокол № 155 от 13.02.2008 г. на Съвета на директорите, с който е одобрен проект на документацията за провеждане на процедурата по ЗОП. След като самата процедура е открита въз основа на решение на Съвета на директорите на възложителя, а на изпълнителния директор е възложено провеждането й, следва и по отношение на прекратяването да се вземе решение от Съвета на директорите в съответствие с чл. 235 и чл. 244 от Търговския закон и чл. 19 от Устава на "БДЖ" ЕАД, доколкото липсват данни за възложени правомощия на изпълнителния директор /договор за управление в съответствие с чл. 16, ал. 5 от Устава/. По отношение възражението за липса на компетентност на изпълнителния директор относно прекратяване на процедурата не са представени обаче достатъчно доказателства, които да обусловят категоричен извод за наличие или липса на компетентност за прекратяване на процедурата за обществена поръчка, респ. извод за нищожност на обжалвания акт на възложителя. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено и се постанови решение по същество, с което решение № 6 от 05.07.2010 г. на изпълнителния директор на "Български държавни железници" ЕАД за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лизинг на 30 бр. спални вагони - ново строителство за нуждите на "БДЖ" ЕАД", следва да бъде отменено като незаконосъобразно. По отношение искането за присъждане на разноски. В разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК изрично е предвидено, че когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. В производството пред КЗК жалбоподателят е приложил фактури с преводни нареждания от 19.07.2010 г. и 21.07.2010 г., от които е видно, че в съответствие с изискването на т. 7 от Тарифата за таксите, които се събират от КЗК по ЗЗК, ЗОП и ЗК, е превел като държавна такса по сметка на Комисията за защита на конкуренцията сумата 1700 лв. Освен това по жалбата срещу решението на КЗК е внесъл държавна такса 50 лева, както и е представена фактура № 0000000038 от 28.07.2010 г. за процесуално представителство на адвокатското дружество, на пълномощниците на жалбоподателя в размер на 10 920 лева. Предвид на изложените фактически обстоятелства и правни изводи настоящият съдебен състав приема, че следва да бъдат присъдени на жалбоподателя направените в производството пред КЗК разноски, след като е приключило производството с отмяна на оспорения административен акт, както и за производството пред ВАС, предвид основателността на жалбата. Налице са предпоставките на чл. 143, ал. 1 от АПК, поради което възложителят следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя направените разноски по производството общо в размер на 12 670 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,