Решение № 75 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6709/2018 г.

Решение № 75 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6709/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Хасково, седалище и адрес на управление гр. Хасково, пл. "Общински" № 1 срещу Решение № 717 от 28.03.2018 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 365/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Хасково срещу Решение №РД-02-36-30 от 16.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. ", с което на основание чл. 73, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове във вр. с чл. 67, ал. 1 от Закона за обществените поръчки е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с изпълнител едноличен търговец "Металик – И. Михайлов", "Аква – 3" ООД, ДЗЗД "ЕЕ Инженеринг" и ДЗЗД "Иновация".

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Хасково, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е тълкувал и приложил разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Не е отчел, че в разпоредбата изрично се предоставя възможност на възложителя по всяко време да изисква от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които доказват информацията, посочена в единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). С оглед на това изискването за представяне с ЕЕДОП на списък на извършеното строителство, списък на персонала и копие от документа сертификат за управление на качеството не противоречи на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Наред с това съдът не е отчел, че към датата на обявяване на процедурата и към настоящия момент липсва национална база данни, в която се съдържат декларираните обстоятелства, което е кумулативно изискване на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Сочи, че изискваните списък на изпълненото строителство, списък на персонала и сертификат за управление на качеството са задължителни полета за попълване в ЕЕДОП и "пренасянето им в една декларация по образец не води до описаното нарушение".

Сочи, че в свой акт самият орган признава, че от установените нарушения липсва финансов ефект предвид големия брой подадени оферти, липсата на отстранени на това основание участници, както и от неоспорването на документацията за обществената поръчка. Счита за спазени в хода на поръчката принципите на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, което се доказва от броя на подадените оферти, постигнатата цена и равното третиране на всички участници.

Счита за неправилен извода на съда за доказаност на нарушението. Съдът не е отчел, че в случая конкретна финансова вреда, респективно потенциална възможност за нанасяне на такава, не е установена от органа и не е доказана причинната връзка между нарушението и вредата.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт В. Василева.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна. Съдът правилно е тълкувал и приложил чл. 67, ал. 1 ЗОП като е съобразил и целта на закона – облекчаване на административната тежест на участниците в обществените поръчки. Счита даденото от касатора тълкуване на възможността по чл. 67, ал. 5 ЗОП за несъответно на закона, тъй като приемането му би обезсмислило целта на закона. Съществуващата възможност за изискване по всяко време на документите, чрез които се доказва декларираната в ЕЕДОП информация, е относима единствено към етапа на разглеждане на заявленията за участие и офертите.

Сочи, че големият брой участници и тяхното еднакво третиране са ирелевантни към предмета на делото. Правилен счита извода на съда за доказано нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, което създава потенциална възможност за вреда на бюджета на Съюза, тъй като е нарушение, визирано в приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Счита за обоснован определения от органа размер на финансовата корекция.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Б. Ангелова и адв. К. Топалов, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно е установил фактите и правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Налице е нарушение на изискването на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Правилен е и изводът на съда за наличие на вреда с оглед на разпоредбите на чл. 72, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структури и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Мотивите на съда за размера на финансовата корекция са съответни на закона и на доказателствата по делото.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 01.07.2016 г. с Решение № 27 кметът на Община Хасково открива открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Подобряване на образователната инфраструктура чрез реконструкция/ремонт, обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в училища и детски градини в гр. Хасково" по шест обособени позиции.

В раздел ІV. "Указания за подготовка на офертата", т. 2 "Комплектуване, съдържание и подаване на офертите", т. 2. 12. "В общата опаковка се поставят: ", се изискват:

"т. 2.12.7. Списък на строителството, което е идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, придружено с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.

т. 2.12.8. Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната компетентност на лицата.

т. 2.12.9. Копие на сертификат или друг документ доказващ прилагане на внедрена система за управление на качеството по стандарт ISO 9001: 2008 или еквивалент. "

2. На 06.10.2016 г. между Община Хасково и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен договор за предоставяне на 100% безвъзмездна финансова помощ по проект "Подобряване на образователната инфраструктура чрез реконструкция/ремонт, обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в училища и детски градини в гр. Хасково" на стойност 20 112 716, 49 лв.

3. На 11.10.2016 г. кметът на Община Хасково сключва Договор № 262 с едноличен търговец "Металик – И. Михайлов" за обособена позиция 2 на обществената поръчка. Договорът е на стойност 3 092 879,73 лв.

4. На 11.10.2016 г. кметът на Община Хасково сключва Договор № 263 с "Аква-3" ООД за обособена позиция 3 на обществената поръчка. Договорът е на стойност 1 977 839,98 лв.

5. На 19.10.2016 г. кметът на Община Хасково сключва Договор № 272 с ДЗЗД "Иновация НН" за обособена позиция № 6 на обществената поръчка. Договорът е на стойност 1 754 937,11 лв.

6. На 20.10.2016 г. кметът на Община Хасково сключва Договор № 275 с ДЗЗД "ЕЕ Инженеринг" за обособена позиция № 5 на обществената поръчка. Договорът е на стойност 1 038 822,47 лв.

7. На 09.12.2016 г. началникът на отдел "Южен централен район" в Главна дирекция "Градско и регионално развитие" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството – Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява кмета на Община Хасково за установени при извършен предварителен контрол преди верификация на обществена поръчка с предмет "Подобряване на образователната инфраструктура чрез реконструкция/ремонт, обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в училища и детски градини в гр. Хасково" нарушения на Закона за обществените поръчки, в т. ч. на чл. 67, ал. 1 ЗОП, като сочи, че това нарушение не е съществено, тъй като липсва финансов ефект – няма отстранени участници на това основание, има повече от две оферти по обособените позиции, което предполага наличие на добра конкуренция.

8. На 25.08.2017 г., със Заповед №РД-02-36-902 министърът на регионалното развитие и благоустройството определя за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г. " определя заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството г-жа Д. Николова.

9. На 12.10.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява кмета на Община Хасково за регистриран сигнал за нередност № 123 по отношение на обществена поръчка с предмет "Подобряване на образователната инфраструктура чрез реконструкция/ремонт, обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в училища и детски градини в гр. Хасково" - нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП по отношение на обособени позиции 2, 3, 5 и 6, за което предстои определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, като му предоставя двуседмичен срок за възражения.

10. На 27.10.2017 г. кметът на Община Хасково подава възражение.

11. На 16.01.2018 г., с Решение №РД-02-36-30, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", на основание чл. 73, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата определя финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори № 262, 263, 272 и 275.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен. Органът е приел за правно основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. с т. 9 от приложението на чл. 2, ал. 1 от Наредбата във вр. с чл. 67, ал. 1 ЗОП. Съдът приема, че разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП изисква при подаване на ЕЕДОП само да се декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите, поради което исканите от възложителя документи са в нарушение на закона. Сочи, че становището на друг орган е ирелевантно за оспорения акт. Приема, че е налице нарушение на основните принципи при възлагане на обществени поръчки и в частност на свободната конкуренция, което е основание за определяне на финансова корекция на основание т. 9 от приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неотносими към преценката налице ли е нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП са фактите относно броя на участвалите кандидати, както и неотстраняването на никого от тях поради неизпълнение на това изискване.

Съдът приема за правилен извода на органа за наличие на вреда от допуснатото нарушение, тъй като ако нарушението не бе допуснато разходите на Съюза по финансиране на дейността биха могли да бъдат и по-малки. По отношение на определеното процентно съотношение съдът приема, че същото е по минимума на предвиденото в т. 9 на приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, което е съобразно на изложените от органа мотиви. Правилно според съда, е определена и основата на финансовата корекция – актът е издаден след изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, поради което в основата е включено и националното съфинансиране.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата на Община Хасково.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяния порок, са досежно тълкуването на чл. 67, ал. 1 ЗОП и наличието на елемента вреда във фактическия състав на нередността.

1. По твърдението за неправилно приложение на чл. 67, ал. 1 ЗОП:

Касаторът счита за неправилен извода на съда за осъществено от него нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Счита, че разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП му дава право да поиска по всяко време, в т. ч. и с офертата, документите, доказващи декларираните в ЕЕДОП обстоятелства. Счита също, че липсата на национални бази данни по смисъла на чл. 67, ал. 1 ЗОП му дават право да изиска представяне още с офертата на доказателства за липса на основания за отстраняване.

Тези доводи на касатора са неоснователни.

Разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП изрично регламентира възможността участниците в обществена поръчка да декларират към датата на подаване на заявлението за участие липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Това, което участникът трябва да посочи допълнително са публичните източници, където декларираната информация може да бъде проверена – националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които са длъжни да я предоставят.

Така възприетото законодателно решение е в съответствие със съображение 84 и член 59, параграф 1 и 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). С оглед на посоченото в директивата чрез ЕЕДОП, който се състои от актуализирани лични декларации като предварително доказателство за съответствие с основанията за отстраняване и с критериите за подбор вместо представянето на множество удостоверения от съответни органи, които доказват съответствие на основанията и критериите, се облекчават значително участниците. Намалява се административната тежест върху тях и едновременно с това се осъществява в пълнота принципът на пропорционалността – чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП.

Изискванията, заложени от касатора – допълнителен списък на идентичното или сходно строителство, който освен това да е придружен с доказателства за извършените услуги, допълнителен списък на персонала, в който е посочена професионалната компетентност и копие от сертификат доказващ внедрена система за управление на качеството не съответстват нито на буквалното граматическо тълкуване на чл. 67, ал. 1 ЗОП, нито на логическото му тълкуване, нито на целта на законодателя – да облекчи участниците в обществените поръчки на етапа на подаване на документи от ненужна административна тежест.

Вярно е, че съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може по всяко време да изисква от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва по смисъла на чл. 64, ал. 1 ЗОП декларираните в ЕЕДОП технически и професионални способности, но това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза на допущане и подбор. С оглед на това доводът на касатора за разширително тълкуване на чл. 67, ал. 5 ЗОП е неоснователен и несъответен на характера на разпоредбата, която установява изключение от правило. Възложителят може да изиска документи, доказващи декларираната информация, но това може да стане само в хода на самата процедура.

Това разбиране на чл. 67, ал. 1 ЗОП съответства на член 59 от Директива 2014/24, както и на Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на Комисията от 5 януари 2016 година за установяване на стандартния образец за единния европейски документ за обществени поръчки (Регламент за изпълнение 2016/7). Именно за да се избегне каквото и да било съмнение в смисъла на чл. 67, ал. 5 ЗОП законодателя, считано от 01.03.2019 г. – Държавен вестник, бр. 86 от 18.10.2018 г., измени съдържанието на разпоредбата като вече и изрично уточни и момента на възникване на това правомощие на възложителя – по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите

Освен във времево отношение правото на възложителя по чл. 67, ал. 5 ЗОП е ограничено от забраните на алинея 8. В този контекст доводът на касатора за липса на "национални бази данни" е най-малкото несъответно на реалността, защото исканите от него доказателства за осъществени сходни доставки биха могли евентуално да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до регистъра на обществените поръчки. Липсата към датата на обявяване на процесната обществена поръчка на национални списъци на одобрените икономически оператори по смисъла на Приложение І на Регламент за изпълнение 2016/7 не значи изобщо липса на възможност да се получи пряк и безплатен достъп до национална база данни даваща информация за декларираните обстоятелства.

С оглед на горното доводът на касатора за неправилно тълкуване от съда на чл. 67, ал. 5 във вр. с ал. 1 ЗОП е неоснователен. Съдът правилно е тълкувал релевантната разпоредба и въз основа на това правилно е приел, че е налице нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП.

Неотносими към установеното нарушение са доводите на касатора досежно спазването от него на принципите на прозрачност и публичност поради спазването на сроковете за подаване на оферти. Неотносими са и доводите му за спазване на принципите на свободна и лоялна конкуренция обосновани с броя на кандидатите и достигнатата цена на поръчката. Тези факти, видно от мотивите на оспорения акт, са били надлежно отчетени от органа при определяне на размера на финансовата корекция. Те не се оспорват от органа, отчетени са от него, но сами по себе си не водят до извод за спазване на изискванията на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Неотносими са и доводите му за спазване на принципа на равенство и недискриминация поради равното третиране на всички кандидати. Факта на равно и недискриминирано третиране на всички кандидати е безспорен, но той не опровергава допуснатото нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП.

Що се отнася до довода на касатора, свързан със становището на началника на отдел "Южен централен район" в Главна дирекция "Градско и регионално развитие" - Управляващ орган на оперативната програма, както обосновано приема съдът това е становище на орган, който не е компетентен да определи финансова корекция. Неговото становище не е задължително за ръководителя на Управляващия орган, поради което е неотносимо към законосъобразността на оспореното решение.

Видно от изложеното изводът на съда за допуснато нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално законодателство – чл. 67, ал. 1 ЗОП, който транспонира член 59 от Директива 2014/24, е правилен, съответен на доказателствата по делото и на правилното тълкуване на закона. Това прави правилен и извода му за наличие и на втория елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, произтичащо от действие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове е правилен. Първият елемент на фактическия състав на нередността – действие на икономически оператор по смисъла на член 2, точка 37 от Регламент № 1303/2013 безспорно е налице с оглед на факта, че Община Хасково е бенефициер на безвъзмездна помощ от Европейския съюз.

2. По твърдението за липса на вреда:

Касаторът счита за неправилен извода на съда за доказана от органа вреда на бюджета на Съюза от твърдяното нарушение, поради което не е налице елемент от фактическия състав на нередността и следователно не е налице основание за определяне на финансова корекция.

Този довод на касатора е неоснователен.

Както сочи съдът, а и органът, разпоредбата на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013 изрично регламентира, че установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право трябва да има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Езиковото тълкуване на разпоредбата не оставя каквото и да било съмнение относно възможността вредата на бюджета на Съюза да не е не само реално настъпила, но и потенциална.

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът следва да приложи теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Теста на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности. Това значи, че е налице и третия елемент на фактическия състав на нередността – вреда на бюджета на Съюза.

Осъщественото от касатора нарушение е предвидено от националния законодател като нарушение, за което е определен процентен показател за определяне на размера на финансовата корекция. Правилни са изводите на съда за законосъобразно подвеждане от органа на посоченото нарушение към т. 9 на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Размерът на корекцията органът е определил по минимума на предвиденото. Следва само да се посочи, че досежно приетото от съда за основата, на която е определен процентният показател на финансовата корекция, релевантен е не фактът на изменение чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, а факта, че проектът е 100% финансиран от средства на Европейския съюз видно от изрично посоченото в чл. 2. 1. на договора за безвъзмездна финансова помощ. Това значи, че всички допустими разходи са финансирани от средствата на Съюза – виж чл. 7 от договора, поради което в случая липсата на уточнение в оспореното решение на органа, че основа на финансовата корекция са допустимите разходи, финансирани от Европейския съюз, в т. ч. и от националния бюджет с оглед на изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е ненужно.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му е правилно. Съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 9 339, 91 лв. адвокатско възнаграждение за един адвокат съгласно анекс към Договор №РД-02-29-119/3 от 14.05.2018 г., фактура № 12 от 14.05.2018 г. и банково извлечение от 22.05.2018 г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд