Решение № 13085 от 3.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7363/2019 г.

Решение № 13085 от 3.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7363/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация Йовковци" ООД, със седалище гр. Велико Търново, представлявано от управителя Д. Владов, подадена чрез процесуалния представител юрк. М. Йодко, против решение № 528/25.04.2019 г., постановено по преписка КЗК-240/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което по жалба на "КМТ Сервиз" ЕООД, със седалище гр. София е отменено негово решение № 0 П-2 от 11.02.2019 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание с предмет: "Доставка на водомери с възможност за дистанционно отчитане и спирателни кранове с дистанционно управление за нуждите на "Водоснабдяване и канализация Йовковци" ООД, гр. Велико Търново", в частта по обособени позиции № 1 и № 2. /В частта на касационната жалба на "КМТ Сервиз" ЕООД, със седалище гр. София делото е прекратено с влязло в сила определение на ВАС по настоящото дело. / В останалата за раглеждане част – в касационната жалба на "Водоснабдяване и канализация Йовковци" ООД са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че е допуснал в качеството на възложител твърдяните от оспорващото дружество пороци, без да съобрази, че в техническата спецификация изискването за представяне на приемо-предавателни протоколи е обвързано с "доставените изделия", т. е. че следва да бъде извършвано едва на етап доставка на стоките, както и че постъпилото от пълномощниците на "КМТ Сервиз" ЕООД, със седалище гр. София запитване нямало характер на писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка по смисъла на ЗОП, а било само "изявление по обявените технически изисквания по обособена позиция № 1, без конкретни въпроси", поради което и възложителят не дължал писмени разяснения, още по-малко-публикувани в профила на купувача. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество не изпраща процесуален представител. Ответната страна - "КМТ Сервиз" ЕООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител адв. Попова и в писмена защита, оспорва касационната жалба като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Иска присъждане на разноски за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, тъй като при преценка на релевантните за случая факти и съответните текстове по ЗОП, за него се установява наличие на предпоставки, определящи го за незаконосъобразно и обосноваващи приложимост на основанието чл. 215, ал. 2, т. 2 от ЗОП за неговата отмяна. Най-напред счита за правилен извода на КЗК, че по отношение на изискването за представяне на приемателно-предавателен протокол, посочено в техническата спецификация за изпълнение на поръчката, не е изрично посочено/указано, че следва да бъде извършвано единствено на етап доставка на стоките, поради което за участниците в процесната процедура е налице задължението да го представят и/или с представяне на офертите си за участие. Счита и за правилно приетото от КЗК, че постъпилото писмо от "Ем енд Ес Асоушиейтс" АС запитване във връзка с процесната процедура за уточнение на техническите изисквания по т. 2. 1. и т. 2. 2. от обществената поръчка по позиция № 1, във връзка с буква "ж" от изискванията на възложителя, последният е следвало да уточни/да разясни условия по процесната процедура, както и че с отговора на възложителя до запитващия не са разяснени условията по процесната процедура, но и дори с характер на разяснение, то отново нарушава процесуалните правила при провеждане на обществени поръчки, тъй като той не е публикуван съобразно чл. 180, ал. 2 от ЗОП на профила на купувача, а единствено е изпратен до запитващия. Преценява, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "КМТ Сервиз" ЕООД, със седалище гр. София, против решение № 0 П-2 от 11.02.2019 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация Йовковци" ООД, в качеството му на възложител, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП чрез публично състезание с посочения по-горе предмет, с обособена позиция № 1: "Доставка на едноструйни и многоструйни сухи турбинкови водомери за студена питейна вода и компоненти за свързване към система за дистанционно отчитане" и обособена позиция № 2 с предмет: "Доставка на волтманови водомери за студена питейна вода". В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен, предвид изискванията по точка 5 от техническата спецификация за обособени позиции № 1 и № 2, касаещи документацията на стоката –в частта за представяне на приемо-предавателни протоколи за доставените изделия към момента на подаване на оферта, с оглед на обстоятелството, че количествата на водомерите, самите водомери и техния вид ще се определят според текущите писмени заявки на възложителя. На второ място твърдял, че не получил дължимото от страна на възложителя разяснение, и не получил конкретен отговор на поставения въпрос. Обосновало и доводи за множество други нарушения, извън предмета на настоящия спор. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че са осъществени две от твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. От писмените доказателства в приложената административна преписка по основния за спора въпрос КЗК установила, че с оспореното решение възложителят открил процедура чрез публично състезание за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че в раздел т. 5 от Документацията възложителят посочил, че участниците в процедурата, по двете обособени позиции следва да представят техническа спецификация с документацията на стоката, съдържаща сертификат или декларация за произход, ЕС декларация за съответствие и приемателно-предавателен протокол за доставените изделия. По другия релевантен за спора въпрос установила, че в писмено запитване от 20.02.2019, направено от процесуалния представител на жалбоподателя- Ем енд Ес Асоушиейтс" АС, възникнала необходимост за уточняване от страна на възложителя на въпрос за техническите изисквания по т. 2. 1. н т. 2. 2. от ОП № 1, във връзка с б "ж" от изискванията на възложителя. В писмен отговор, изпратен по електронна поща на 25.02.2019 г., "ВиК Йовковци" ООД, гр. В. Търново посочило, че в "качеството си на възложител определя изискванията към всички стоки, от които има нужда внимателно, че при изготвяне на техническата спецификация се е ръководело основно от експлоатационните нужди на дружеството и при стриктно спазване на разпоредбите на чл. 48 и чл. 49 от Закона за обществените поръчки и че единственото водещо е да осигури на своите клиенти най-качественото, най-доброто на най-ниски цени, както трябва да постъпват всички, загрижени за своите клиенти. " С оглед на горното органът по преразглеждане приел, че са осъществени нарушения на материалноправни норми, защото: 1 В частта на техническата спецификация, в която възложителят е указал документацията на стоката да съдържа приемателно-предавателен протокол за доставените изделия, тя е незаконосъобразна, тъй като техническата спецификация е задължителна за спазване като част от документацията за участие при изготвяне на офертите от участниците и всеки елемент от тази част на документацията за участие следва стриктно да бъде спазен. И при положение, че в настоящия случай, доколкото стоките -предмет на доставка по обособени позиции № 1 и № 2 ще се определят според текущите писмени заявки на възложителя, то не е необходимо- към момента на подаване на оферта, да се представят приемателно- предавателни протоколи за доставените изделия, поради което и поставянето на такова изискване е неправилно. 2 По разяснението, в което не е даден конкретен отговор на поставения от жалбоподателя въпрос КЗК, предвид вида на обявената процедура за възлагане на процесната поръчка - публично състезание по реда на ЗОП, посочила, че разяснения по условията на обществената поръчка се осъществяват по реда и при условията на чл. 180 от ЗОП (в сила до 1.03.2019 г.), т. е. не по чл. 33 от ЗОП, както е посочено в сезиращата я жалба, както и че е нарушена релевантната за случая разпоредба, изискваща при писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, направено до 5 дни - при поръчки за доставки и/или услуги и в случаите на чл. 178, ал. 3, а при поръчки за строителство - до 7 дни, преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят да публикува в профила на купувача писмени разяснения в срок до три дни от получаване на искането. По тези съображения отменила решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Доводите за незаконосъобразност на решението на КЗК не са съобразени с анализа на точка 5 от техническата спецификация /стр. 12 от нея) за процесните обособени позиции и Техническото предложение-образец 2. 1, стр. 4, т. IV-л. 133 от папка 1 от приложенията/, изискващи документацията на стоката да съдържа, освен сертификат или декларация за произход и ЕС декларация за съответствие, и "приемателно-предавателен протокол за доставените изделия". Ноторно е, че техническата спецификация е задължителна за спазване част от документацията за участие, и че за да отговорят на обявените от възложителя изисквания на поръчката, участниците следва точно да спазят указанията от възложителя, а в случая щом стоките, предмет на доставка по процесните обособени позиции ще се определят според текущите писмени заявки на възложителя, то няма как- към момента на подаване на оферта, да се представят приемателно- предавателни протоколи за доставените изделия. Затова и изводът на КЗК, направен в горния смисъл, досежно това изискване, е обоснован. Следователно не е налице това отменително основание, а възражението в противоположния смисъл не намира опора в закона. По следващия довод в настоящата жалба и с оглед на възпроизведеното по-горе съдържание на запитването на оспорващото дружество и това на получения отговор от възложителя, ВАС намира, че постъпилото запитване има характер на писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, подадено е в срока по чл. 180, ал. 1 от ЗОП, и по него възложителят е дължал, а не е дал разяснение при условията и по реда на чл. 180 от ЗОП. Видно от отговора на възложителя от 25.02.2019 г до запитващия, той не разяснява условията по процесната процедура, а сочи морални ценности, от които се е ръководел. Правилен е и вторият извод на КЗК, че дори този отговор на възложителя да има/а той няма/ характер на разяснение, то пак е налице нарушение на процесуалните правила при провеждане на обществени поръчки, защото той не е публикуван съобразно чл. 180, ал. 2 от ЗОП на профила на купувача на възложителя, а само е изпратен на електронната поща на дружеството, отправило запитването. Противно на твърдяното в настоящата жалба, изводът за наличие на нарушения е законосъобразен и съобразен с практиката на ВАС по идентични казуси. Нито едно от останалите твърдения в тази връзка не обслужва тезата за наличие на отменително основание поради нарушение на материалния закон. Обобщеното твърдение, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че отговаря на изискванията и духа на ЗОП, е неоснователно. Доводът на касатора, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствени правила, като присъдила на оспорващото дружество за производството пред нея претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2160 лв., а не в размер съобразно разпоредбата на чл. 8, ал. 3 (нова - ДВ, бр. 84 от 2016 г.) от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е неоснователен. Този извод се налага от факта, че в случая няма наведено възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, което е можело валидно да се осъществи в производството пред КЗК. Поради това не може да бъде удовлетворено искането, инвокирано в касационната жалба, съдът да намали присъдените разноски за адвокатско възнаграждение. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 660 лв., съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 38 от делото и фактура на л. 42, поради което намира, че касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в този размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,