Решение № 11337 от 28.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12322/2019 г.

Решение № 11337 от 28.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12322/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Карнобат срещу решение № 1407 от 23.07.2019 г. по адм. д. № 1033/2019 г. на Административен съд Б., с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-515 от 17.04.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор по проект "Изграждане на Дневен център за подкрепа на деца с увреждания" по договор за безвъзмездна финансова помощ с № BG16 RFOP001-5. 001-0005-С01 с предмет "Изграждане на Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства в гр. К." е определена финансова корекция на община Карнобат в размер на 35 880 лева с ДДС – 10 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 001-0005-С01-S-01 от 12.10.2018 г. с изпълнител "Бургстрой" ООД, представляваща безвъзмездна финансова помощ. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Счита, че неправилно е прието, че са нарушени чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата. Сочи съдържанието на образеца за участие с доводи, че се касае за поставено от възложителя изискване за мотивиране, за обосновка на предложения от участника срок, а не за елемент на методиката за определяне на офертите по показателя срок. Счита, че изискването за мотивиране е към съдържанието на документацията за участие, каквито изисквания възложителят може да поставя, видно от чл. 107, т. 1 от ЗОП, където е посочено, че възложителят може да отстрани кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в документацията и в случая не се касае за установен критерий за подбор или за установен критерий за възлагане. Последица от неспазването на изискването за мотивиране на офертата е отстраняването на кандидата от процедурата - чл. 107, т. 1 от ЗОП, отстранените кандидати не се оценяват, поради което счита, че това изискване не е част от методиката за оценяване на офертите. Жалбоподателят сочи, че в документацията на ОП е посочено, че проектирането ще се извърши под формата на работен проект, в който фигурира и част "Енергийна ефективност". Докладът за обследване за енергийна ефективност е задължителен етап, част от дейността по оценяване и одобряване на работния проект по част "Енергийна ефективност", и възнаграждението на възложителя на дейностите, включени в ОП покрива и разходите на изпълнителя по възлагане на правоспособни лица на обследването на сградата и издаване на технически паспорт. В този смисъл е и даденото от възложителя в хода на процедурата разяснение, изх. № 26-00-130 от 16.02.2018 г. публикувано на профила на възложителя на 16.02.2018 г. Дори да се приеме, че се касае за отстраняване на участници, които не са изпълнили задължение, което не е предвидено изрично в документацията за поръчката или в действащия национален закон, а се извежда чрез тълкуване на този закон и тази документация, то в този случай спазването на принципа на равно третиране е било обезпечено със своевременно даденото от възлагащия орган разяснение, което е дало възможност на икономическите оператори - потенциални участници, да приведат офертата си в съответствие с изискванията на поръчката. Счита, че изискването за прилагане на линеен график не представлява критерий за подбор, поради което квалификацията за нередност, дадена от административния орган и възприета от съда - по т. 14 от Прил. 1 от Наредбата, е неправилна. Графикът е изискване за обосновка на предложението за срок на изпълнение на проектирането и строителството, което е към оформлението на документацията за участие, а не критерий, относим към възможностите на оферентите да изпълнят обществената поръчка. Последица от неспазването на изискването за мотивиране на офертата за срок е отстраняването на участника на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП - поради неспазване на друго условие в документацията. Съгласно чл. 137, ал. 4 от Наредба № 4/2001 г., графикът определя с текстови и графични материали: сроковете за изпълнение на СМР, тяхната зависимост и последователност при изграждането на обекта и подобектите му, сроковете за частичен пуск на подобектите; сроковете за доставка на машините и съоръженията; времетраенето на строителството по основни видове СМР и по подобекти. Аналогично на цитираните нормативни разпоредби от Наредба № 4/2001 г., в т. 3.5.6 от раздел III - "Изисквания към офертите" от Документацията за ОП е посочено, че предложеният линеен план-график трябва да съдържа подробно и реалистично отразяване на планираната последователност и продължителност на подготовката и изпълнението на всички видове дейности, последователността на отделните операции, разпределение на ресурсите - работна сила и техническо оборудване; в т. 4. 8 от одобрения Образец № 3 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката, изрично е посочено, че предложеният линеен план-график трябва да е тясно свързан с предложението за изпълнение на строителството, което трябва да включва всички СМР. С изисквания от възложителя график се цели онагледяване на планираната организация за изпълнение на строителството, заложено в даден инвестиционен проект. Изготвянето му е безсмислено с оглед постигането на тази цел, ако в него не са посочени количества СМР, които ще се изпълняват в даден период, механизацията, с която тези дейности ще се изпълняват или подпомагат и необходимия за изпълнението им брой работници. С оглед на това счита, че посоченото в т. 3.5.6 от раздел III - "Изисквания към офертите" от Документацията за ОП е достатъчно, за да се приеме че линейният план-график трябва да съдържа всички (а не само някои) от планираните строителни дейности, работната сила, с която ще се изпълняват и механизацията. Това, че възложителят не е изброил изрично отделните елементи от съдържанието на този документ не е в нарушение на закона, съдържанието става ясно от документацията и извличането на това съдържание не е въпрос на тълкуване от отделните участници, тъй като нормативен акт, регламентиращ дейности, попадащи в предмета на обществената поръчка (дейностите по проектиране), използва понятието "линеен план-график" и сочи съдържанието на документа, в който този план се обективира. Ответната страна е представила писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Първото от установените от УО на ОПРР нарушения на ЗОП е, че възложителят е въвел в обявлението за обществената поръчка, в раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" и в Раздел II "Изисквания към участниците", т. 3. 4. "Критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионални способности на участниците от указанията за участие от Документацията за обществената поръчка", т. 3.4.3, ограничително изискване участникът в процедурата да разполага с проектански екип от десет проектанти по всяка от частите на работни проект, всеки от проектантите да е с пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 от ЗКАИПП и чл. 3, ал. 5 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в КИПП, именно проектантите с ОПП имат право до изработват самостоятелно проекти за обекти от пета категория, какъвто е процесният обект. При тази законова регламентация и доколкото няма нормативно установено изискване за пълна проектантска правоспособност е прието, че поставеното от община Карнобат изискване към участниците има ограничителен характер, тъй като необосновано дава предимство на определени участници и ограничава възможността на потенциални кандидати, които имат в екипа си проектанти с ограничена проектантска правоспособност, да участват в обявената обществена поръчка. Правилно съдът е приел, че така поставените изисквания, проектантите да притежават пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, са ограничителни по отношение на потенциалните участници, които разполагат с лица, притежаващи право да осъществяват дейност проектиране, но не притежават ППП. Така поставените изисквания, участникът да разполага е проектанти с пълна проектантска правоспособност се явяват ограничителни спрямо потенциални участници, които имат капацитета за изпълнение на поръчката и разполагат с проектанти с ограничена проектантска правоспособност. Това възпрепятстване е неоснователно, тъй като с оглед на категорията на обекта - пета, и лица с ОПП имат право да изпълняват дейности по проектиране, но с поставеното условие заинтересованите лица, които разполагат с такива специалисти са изключени от участие в съответната обществена поръчка. Видно от законовите норми, за обекти от пета категория допустимо и следователно надеждно изпълнение е осигурено и от проектанти с ОПП. В случая, възложителят е включил в обществената поръчка условия, които дават предимство на потенциални участници, които имат в състава си само проектанти с ППП в нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Доводите на жалбоподателя, че придобиването на пълна проектантска правоспособност е свързано, освен със съответната професионална квалификация, с притежаването на определен стаж като лице с ограничена проектантска правоспособност, от което е видно, че изискването за пълна проектантска правоспособност е такова за професионален опит от страна на персонала на кандидатите не води до друг извод, тъй като според закона за изготвянeто на проект от категорията на процесния обект се изисква професионална квалификация даваща ограничена правоспособност на проектанта, но не същевременно и опит даващ пълна проектанска правоспособност, поради което правилно е прието, че изискванията на възложителя несъответстват и надвишават изискванията на закона поради което са незаконосъобразни. Професионална компетентност е квалификация и опит и след като законовото изискване за изготвяне на проекта е за квалификация, без да е необходим опит, неоснователно възложителят е поставил изискване и за опит. С оглед на това правилно е прието, че е налице нарушение по 9 от от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Управляващият орган е посочил като евентуална нередността по т. 10, в каквато връзка изложените допълнителни мотиви от съда, че поставеното изискване е прекомерно - несъобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката са неотносими. Второто нарушение е, че възложителят е въвел в обявлението в раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности", изисквано минимално ниво, т. 3, буква "л" от раздел VI. 3 "Допълнителна информация", както и в Раздел II "Изисквания към участниците", т. 3. 4 "Критерии за подбор, отнасящи се до техническите и професионални способности на участниците от указанията за участие от Документацията за обществената поръчка", т. 3.4.3, буква "л", ограничително изискване участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, а именно строителен инженер с професионален опит минимум 3 години или строителен техник с професионален опит минимум 5 години. Необосновано е въведена от възложителя различна продължителност на опита на експертите, доколкото липсва нормативно установено подобно изискване, за да могат те да заемат определена длъжност. Законът предвижда дейности по техническо ръководство да се извършват както от лица с висше образование, така и от лица със средно образование, чиято квалификация се приема за законосъобразна и достатъчна за техническо ръководство на строежите. Поставеното изискване за наличие на професионален опит на лицата с квалификация строителен инженер и строителен техник, който е с различна продължителност, в зависимост от вида на придобитото от тях образование, е необосновано. В нормативните разпоредби не се прави разлика между изброените специалности и не се обвързва продължителността на опита на експертите със степента на придобитото от тях образование, за да се изпълняват съответните функции. Така поставено, условието необосновано ограничава възможността за участие в обществената поръчка на кандидати, които имат назначени лица с квалификация "строителен техник" със стаж по специалността по-малък от 5 години. Освен това, е прието, че поставеното от възложителя изискване е ограничило потенциални участници, които разполагат с технически ръководители притежаваща квалификация различна от "строителен инженер" или "строителен техник", например "архитект", да участват в поръчката. Конкретни обективни причини, обусловили налагането на това специфично и ограничително условие, не могат да бъдат изведени от предмета, обекта, обема или стойността на обществената поръчка. Доколкото задълженията и компетентността на лицата, изпълняващи длъжността "технически ръководители", е разписана в специалния закон - Закона за устройство на територията, то изискванията към лицата, назначени на длъжността "Технически ръководител", следва да са съобразени с нормативно регламентираните такива по чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, а разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ изрично предвижда възможността за технически ръководител на обектите от всички категории да бъде назначавано лице - квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект" или лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Доводите на касационния жалбоподател, че не е взето предвид, че изискването поставено към потенциалните участници в процедурата, а е към членовете на техния екип е неоснователно, тъй като в мотивите си органът е посочил, че ограничението е за потенциалните участници, разполагащи с експерти - технически ръководители, отговарящи на изискванията по чл. 163, ал. 4 от ЗУТ, но с различна специалност, поради което поставянето на това изискване е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Потенциалните участници следва да разполагат с членове на екипа притежаващи посочените изисквания. Съдът правилно е потвърдил изводите на УО, че няма обективни причини, обуславящи налагането на изискване на професионален опит с оглед предмета, обекта, обема или стойността на обществената поръчка, които представляват мотиви за непропорционалност на критерия. Обстоятелството, че възложителят може да се позовава на капацитета на други лица не води до различен извод и при тази възможност ограничителното условие е налице. Правилно е прието, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи критериите за подбор на участниците в процедурата, но изискванията на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗОП, не могат да се прилагат независимо от принципите на чл. 2 от ЗОП и че нередността е по т. 10 от от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Третото нарушение е свързано с констатации за незаконосъобразност на посочената от възложителя методика за комплексна оценка на офертите. В раздела от документацията за обществената поръчка, в който е посочена методиката, се съдържа текст, който гласи, че предложеният от участника срок за изпълнение ще бъде обявен за нереален, а участникът – отстранен от процедурата, когато срокът не съответства на техниката, броя на строителните работници по специалности и квалификация, с които той разполага, както и на посочените от него сметни норми. По начина, по който е формулирано условието липсват достатъчно пояснения и не става ясно какво точно означава срокът да не съответства на техниката, броя и квалификацията на строителните работници. За неоснователно е приетото възражението на жалбоподателя, че въвеждането на това условие по отношение на срока за изпълнение не представлява нередност по смисъла на т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не е критерий за подбор или критерий за възлагане. Това условие е въведено по отношение на един от показателите за формиране на комплексната оценка на офертите и тъй като не са посочени обективни и ясни критерии, по които ще се преценява дали условието е изпълнено, респективно дали предложеният срок за изпълнение е реален, съдът приел, че е налице неяснота относно начина на формиране на оценката по този показател, съответно представената от възложителя комплексна методика за оценка не е съобразена с изискванията на закона. В методиката липсват обективни критерии, как ще се извършва преценка за наличие на нереален срок и въпреки, че срокът е количествено определим показател, към него са посочени и качествени характеристики, които следва да бъдат съобразени, за да не бъде отстранен участника. Изискването за техника е поставено, като критерий за подбор в документацията, тоест всички участници следва да декларират наличие на минимално изискуемата техника. Посоченото условие, макар да не е част от методиката за оценка, не дава яснота на участниците как да формират предложенията си, така че да предложат конкурентни срокове, но същевременно и да са такива, че да не се счетат за нереални от комисията. Реално посоченият срок за изпълнение представлява критерий за подбор, тъй като е свързан с преценката за капацитета на участника за изпълнение на поръчката, а не е друго условие предвидено в документацията. По отношение на установените нарушения на ЗОП, свързани с отстраняванията на трима от участниците в обществената поръчка е прието от УО на ОПРР, че изложените от възложителя мотиви не обосновават основание за отстраняване, тъй като не е налице несъответствие на техните оферти с предварително обявените условия от възложителя. Участниците "Алпин Билдинг" ЕООД, "Интерхолд" ЕООД и "БКФИ" ДЗЗД са отстранени с мотиви, че не са заложили изработването на доклад за обследване за енергийна ефективност в представения от тях линеен график, поради което същият е непълен, с което не е предоставена възможност на комисията да прецени правилно дали използваните от участниците ресурси биха обезпечили качественото изпълнение на поръчката и не биха създали риск от неизпълнение на дейностите. Правилен е изводът на УО на ОПРР, че изработването на доклад за обследване за енергийна ефективност не е посочено в документацията за участие като задължително съдържание на линейния график, чиято липса ще доведе до отстраняване на участниците. Липсва образец за изготвяне на линеен план-график, в който да е изискано да се включи дейност по изготвяне на такъв доклад. Съдът е споделил изложените мотиви в акта, че тази дейност е извън обхвата на дейностите за изпълнение на поръчката, че в разяснението на възложителя с изх. № 26-00-130/16.02.2018 г. относно документацията не е дадено указание относно съдържанието на линейния график, чиято липса ще доведе до отстраняване на участниците, дадено е указание за изготвяне на доклад за обследване за енергийна ефективност, респективно на сертификат, но не като част от линейния график. Възражението на жалбоподателя, че разяснение изх. № 26-00-130/16.02.2018 г. е било публикувано на профила му, поради което е станало достояние на всички потенциални кандидати и не е допуснато нарушение на принципите установени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП е прието за неоснователно, тъй като липсва нормативно установено правило, което да задължава потенциалните участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка да привеждат офертата си в съответствие с допълнителни изисквания, поставени от възложителя след публикуване на документацията за обществената поръчка. Освен това, разяснението не дава указание конкретно за съдържанието на линейния план-график, неизпълнението на което да представлява основание за отстраняване на участниците. Допълнителни мотиви на оценяващата комисията за отстраняване на участниците "Интерхолд" ЕООД и "БКФИ" ДЗЗД са за липса и на други елементи на линейния график за СМР, а именно: количества СМР, норма време за труд и механизация, количества и вид на механизацията, а при втория участник, освен изброените, е констатирана и липса на брой работници. Тези участници са отстранени от възложителя на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, за това, че техническото им предложение не съответства на изискванията на възложителя по отношение на пълнота и взаимосвързаност на предложението и предложения линеен план-график. Правилен и обоснован е изводът на УО на ОПРР, че изискваните данни от комисията за механизация и брой работници, норма време, количество СМР не са част от задължителното съдържание на линейния график, съгласно изискванията на документацията за участие в поръчката, а следва да се посочат в техническото предложение. В документацията е посочено само, че предложеният план линеен график трябва да е тясно свързан с предложението за изпълнение на строителството, което трябва да са включени всички СМР. Поради това посочените от възложителя мотиви не обосноват отстраняване на "Интерхолд" ЕООД и "БКФИ" ДЗЗД от процедурата, тъй като не е налице несъответствие на предложения от тях линеен план-график с предварително обявените условия на поръчката. С оглед на това е прието, че "Алпин Билдинг" ЕООД, "Интерхолд" ЕООД и "БКФИ" ДЗЗД са отстранени от процедурата в нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП без да са били налице визираните в тази норма предпоставки, а именно: представената от тях оферта да не отговаря на предварително поставените условия за изпълнение на поръчката. В Техническата спецификация не е установено да се изисква дейност за изготвяне на "Доклад за обследване за енергийна ефективност", респективно на "Сертификат". При проверка на документацията не е установено наличие на образец за изготвяне от страна на участниците на линеен план - график, в който да е изискано да се включи дейност за изготвяне на "Доклад за обследване за енергийна ефективност", респективно на "Сертификат", чиято липса ще доведе до отстраняване на участниците. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че с оглед самото естество на линейния график като документ, отразяващ съвкупността на дейностите, не следва да се посочва всеки конкретен елемент от строителния процес, както и да се формулира основание за отстраняване. Възложителят е дължен да предвиди ясни указания за изготвяне на офертите на участниците. В документацията не е предвидена дейност за изготвяне на "Доклад за обследване за енергийна ефективност", респективно на "Сертификат", чиято липса ще доведе до отстраняване на участниците. Формираните мотиви на комисията за оценка, както и цитираните нормативни разпоредби от жалбоподателя не обосновават необходимост от изготвяне от страна на участниците на "Доклад за обследване за енергийна ефективност", респективно на "Сертификат". Съгласно чл. 27а, ал. 4 от Наредба № 7, оценяването се извършва като дейност при вече изготвен проект, който съдържа част "Енергийна ефективност", а не преди изготвянето на проекта, както е посочено в разяснението на възложителя. По този начин мотивите на комисията за отстраняване са противоречиви и визират различни от цитираните в разпоредбата на чл. 27а, ал. 4 от Наредба № 7 дейности. Освен това, в разяснението на възложителя не е дадено указание относно съдържание на линейния график, чиято липса ще доведе до отстраняване на участниците. В допълнение на посоченото по-горе са и мотивите на комисията, които съдържат противоречиви доводи, които не обосновават отстраняване, предвид цитираната разпоредба на чл. 27а, ал. 4 от Наредба № 7, която се отнася за оценка на готов проект, а не преди изготвяне на проект, както гласи отговора в разяснението. Участниците "Алпин Билдинг" ЕООД, "Интерхолд" ЕООД и "БКФИ" ДЗЗД са незаконосъобразно отстранени на основание липса в линейния план - график за проектиране на дейност за изготвяне на "Доклад за обследване за енергийна ефективност и Сертификат. Налице е нарушение на чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП във вр., с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Относно мотивите за липса в Техническото предложение на участниците "Интерхолд" ЕООД и "БКФИ" ДЗЗД на други елементи на линейния график за СМР, а именно: количества СМР, норма време за труд и механизация, количества и вид на механизацията, а при втория участник, освен изброените, и на брой работници при направена проверка на документацията за участие в обществената поръчка в т. 6 от раздел VI. Разглеждане, оценка и класиране на офертите от документацията е посочено друго заглавие искане на обосновка по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, което не съответства на мотивите на комисията. Сходен с цитирания от комисията текст се открива в Образец № 3 Техническо предложение за изпълнение на поръчката и в образец № 4 Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя. Изброените в мотивите на комисията изисквания не са относно линейния план - график, не са посочени (норма време, количество и вид механизация, брой работници, количество СМР и пр.) като задължително съдържание на линейния график, чиято липса ще доведе до отстраняване на участниците. В тази връзка, изискваните данни за механизация и брой работници следва да се посочат в техническото предложение съгласно изискванията на документацията, а не в линейния график. Посочените от възложителя мотиви не обосновават основание за отстраняване, тъй като не е налице несъответствие на предложения линеен план график с предварително обявени условия. Следователно участниците "Интерходц" ЕООД и "БКФИ" ДЗЗД са незаконосъобразно отстранени. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните за разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1927,68 лв. за изплащането на което са представени писмени доказателства. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение