Решение № 3507 от 13.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 468/2013 г.

Решение № 3507 от 13.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 468/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Айтос срещу решение № 1409 от 29.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1069/1085/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за недопустимост на обжалваното решение като постановено по недопустима за разглеждане жалба. Излагат се доводи, че разгледаната жалба на Обединение "Фиделити-ХПК" е подадена извън преклузивния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, поради което е недопустима за разглеждане. На това основание са мотивирани доводи за недопустимост на решението в тази част. Излагат се доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По тези доводи жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът Обединение "Фиделити-ХПК", с партньори в обединението "Фиделити Груп" ООД и "ХПК България" ЕООД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Ответникът Обединение "ПСОВ - АЙТОС ГМП", с участници в обединението "Гама мениджмънт" АД, "Евроконсулт - Сел" ООД и "Мист проект" ООД, не взема становище по жалбата. Заинтересованите страни Обединение "Инвестиционно проектиране - Аква - Вита - Айтос" с участници "Инвестиционно проектиране" ЕООД и "Аква Вита-Кьозмю" ООД, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № ОП-12-13/05.10.2012 г. на кмета на община Айтос за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на консултант за подготовка и техническа помощ при управлението на инвестиционен проект: "Пречиствателна станция за отпадъчни води - гр. Айтос", открита с решение № ОП-12-9/18.07.2012 г. на възложителя. КЗК е приела, че разглеждането на двете жалби е процесуално допустимо, като подадени в преклузивния срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП и от надлежни страни. По отношение на възражението за недопустимост на производството, образувано във връзка с жалбата на Обединение "Фиделити-ХПК", е прието, че уведомяването за оспореното решение е направено по електронен път, като от изпратения от възложителя имейл на 5.10.2012 г. не може да се установи съдържането на изпратения файл. При изричното оспорване от страна на участника, че изпратеното на тази дата съобщение не съдържа решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител, КЗК приема, че редовно уведомяване с изпращане на препис от решението е станало с изпратения имейл на 8.10.2012 г. Считано от тази дата решението е обжалвано в предвидения преклузивен срок. По тези доводи КЗК е приела, че разглеждането на двете жалби по които е образувано обединеното производство е допустимо. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 могат да привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. КЗК е приела, че за да е налице законосъобразен избор на комисия за провеждане на процедурата следва да са изпълнени императивните изисквания на цитираната разпоредба, а именно външните експерти да са включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и да имат квалификация съответна на предмета на поръчката. Привлечените в разглеждания случай външни експерти са лица, включени в списъка на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Относно второто кумулативно изискване КЗК е приела, че по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП под квалификация следва да се има предвид придобита образователна степен или квалификация, гарантиращи специфични и задълбочени познания в сферата конкретно на обекта на обществената поръчка. В конкретния случай трима от външните експерти, включени в състава на комисията за провеждане на обществената поръчка, притежават квалификация "Право", Цветанка Иванова Великова е с квалификация Инженер-геодезист "Геодезия", а Веселин Стоянов Върбанов е с квалификация Машинен инженер "Корабни енергетични машини и механизми: Топлотехника". Предметът на обществената поръчка обхваща предоставянето на консултантски услуги при управлението на инвестиционен проект: "Пречиствателна станция за отпадъчни води - гр. Айтос". След преценка на представените от възложителя доказателства във връзка с професионалната квалификация на членовете на комисията, КЗК е приела, че липсва информация за придобита квалификация от външните експерти в сферата, очертана от предмета на обществената поръчка. Посочената квалификация на привлечените външни експерти не съответства на предмета на обществената поръчка. Изискването за специфичен опит при назначаване на външния експерт по чл. 34, ал. 3 от ЗОП е пряко отражение на необходимостта помощния орган на възложителя да изпълни задачата, за която е назначен, а именно квалифицирано, професионално провеждане на процедурата. Неоправдано е назначаването на три лица с квалификация "Право", предвид че с назначаването и на един правоспособен юрист се изпълнява императивното изискване в тази насока. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че констатираното нарушение на императивна норма, определяща реда за провеждане на възлагателната процедура е съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е основание за отмяна на оспореното решение за избор на изпълнител. Последицата от това нарушение е незаконосъобразност на всички действия, извършени от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, на основание на които е постановен и оспорения административен акт. Само на това основание и без да разглежда по същество останалите основания за отмяна, релевирани с двете жалби, КЗК е отменила оспореното решение и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите при спазване на дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за недопустимост на производството, образувано по жалбата на Обединение "Фиделити-ХПК". Съгласно разпоредбата на чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП срока, в който може да се обжалва акт на възложителя, с който обявява избора на изпълнител започва да изтича от датата на връчване на решението. В случая няма данни на електронния адрес на участника да е изпратено като писмен документ именно решението, с което се обявява класирането и се определя изпълнителя. За удостоверяване на връчването на решението е представена извадка от папка "изпратени" от електронната поща на възложителя, която удостоверява единствено изпращане на приложен файл, но не може да се направи извод, че приложения файл е именно акта, който подлежи на оспорване. Видно от приложеното по делото доказателство на посочения от участника факс е изпратено съпроводително писмо, изх. № 92-Ф1300 от 05.10.2012 г. В случая в тежест на възложителя е да докаже по несъмнен начин, че участника е уведомен редовно с изпращане на препис от решението за определяне на изпълнител на удостоверена дата. Това в случая не се установява от приложените доказателства, поради което правилно КЗК е счела, че датата от която следва да се зачита преклузивния срок за обжалване е тази, на която участника е потвърдил, че е получил препис от акта, подлежащ на оспорване, а именно 8.10.2012 г. Считано от тази дата жалбата е подадена в срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП и е допустима за разглеждане. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 могат да привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. С тази разпоредбата освен изискването за притежаване на необходимата професионална квалификация и технически опит в съответствие с обекта и сложността на обществената поръчка от останалите членове на комисията, извън правоспособния юрист, законодателят в хипотезата на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП е предвидил задължението за възложителя да привлече като чл. на комисията и външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, който нормата изисква да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. От разпоредбите на чл. 34, ал. 3 и чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП следва извода, че в хипотезата по чл. 7, т. 1 до 4 от ЗОП, възложителят в състава на комисията по провеждане на процедурата задължително следва да включи външен експерт, включен в Списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, който да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. Изискването е императивно, при което и двете предпоставки следва да са съществуващи. Липсата на която и да е от тях е нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. В случая, със заповед № РД-08-731 от 31.08.2012 г., възложителят е назначил комисия в състав от седем члена, от които петима са привлечените външни експерти. За председател на комисията е назначен Димитър Димов Димитров - заместник кмет и за чл. е назначена Станка Николова Господинова - директор на Дирекция "ФСДУС". От назначените петима външни експерти трима са с професионална квалификация "юрист" и с доказан опит при провеждане на възлагателни процедури с предмет, сходен с този на проведената процедура. Другите двама привлечени външни експерти имат професионална квалификация инженер-геодезист "Геодезия" и машинен инженер "Корабни енергетични машини и механизми: Топлотехника". При така структурираната комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите освен изискванията на чл. 34, ал. 3 от ЗОП за опит и квалификация на привлечени външни експерти, следва да са налице и изискванията на основния текст на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, тъй като мнозинството от членовете са външни специалисти. Съгласно този текст членове на комисията следва да притежават и професионална квалификация с съответствие с предмета на поръчката. Легална дефиниция на понятието "професионална квалификация" е уредена с разпоредбата на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение. Съгласно законовата дефиниция професионалната квалификация е квалификация по професия или част от професия, която включва съвкупност от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения. В случая комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е формирана от лица, от които никой не притежава професионална квалификация строителен инженер по водоснабдяване и канализация. Предмета на поръчката е избор на консултант за подготовка и техническа помощ при управлението на инвестиционен проект: "Пречиствателна станция за отпадъчни води - гр. Айтос". Във връзка с предмета на обществената поръчка възложителят е поставил редица квалификационни изисквания към екипа от специалисти, който участниците следва да предложат за изпълнение на поръчката. Така например в раздел III, т. III. 2.3. от обявлението за обществена поръчка "Технически възможности" и раздел IV, т. 2.2.5 от Указания за участие в обществена поръчка за консултантски услуги, са посочени минимални изисквания по отношение на главен проектант ПСОВ - да притежава диплома за завършено образование със степен "магистър", квалификация строителен инженер, със специалност инженер ВиК "пречистване" или еквивалентно образование; общ професионален опит: минимум 8 години опит в областта на проектирането на пречиствателни станции /технология на пречистване на води; специфичен опит - минимум 1 (един) инвестиционни проекта за изграждане/ реконструкция на ПСОВ във фаза идеен проект и 1 (един) реализиран, както трябва да притежава и пълна проектантска правоспособност. Еквивалентна на тази професионална квалификация следва да е професионалната квалификация на членовете на комисията, която ще разгледа и оцени офертите. Този извод се налага и с оглед предвидената методика за оценяване на офертите. В случая възложителят е предвидил оценяването на техническата оферта да се извършва на базата на експертна оценка при съпоставителен анализ на изложената в техническата оферта на съответния участник концепция и съответствие с техническото задание. Анализ на отделните предложения от офертите и предложение за оценка по отделните показатели се извършва от членовете на комисията. След като в случая нито един от членовете на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите няма професионална квалификация, която да е съответна на предмета на поръчката, няма как да се приеме, че оценяването на техническите оферти съобразно приетите от възложителя критерии ще е обективно и обосновано. Като стигнала до правен извод, че оспореното решение е постановено в една изначално опорочена процедура, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение