Решение № 5035 от 18.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11342/2017 г.

Решение № 5035 от 18.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11342/2017 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на кмета на район "Централен", О. П., подадена чрез юрк. С. срещу решение № 1453 от 11.08.2017 г. по адм. д. № 237/2017 г. на Административен съд - П.. С доводи за незаконосъобразност и неправилност се претендира отмяна на решението със законните последици. О. Г. И. С., чрез адв. В., в писмен отговор по жалбата, излага становище за нейната неоснователност и моли за оставяне в сила на решението със законните последици. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба и предлага да се отмени решението като незаконосъобразно. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: С обжалваното решение, административният съд е отменил като незаконосъобразна заповед № РД-16-1238/22.12.2016 г. на кмета на район "Централен", О. П., с която е разпоредено на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ премахване на незаконен строеж "едноетажна масивна жилищна сграда" в ПИ 1471 /УПИ I-1471,1472/, кв. 390 по плана на Първа градска част на гр. П., извършен от Г. С. без строителни книжа в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Прието е, че заповедта е издадена при неизследване в пълнота на фактическата обстановка и приложимоста на режимите за търпимост по § 16 и § 127 от ДПР на ЗУТ. Изложени са мотиви за предполагаемата дата на изграждане на незаконния строеж- "преди 1997 г. ", като е взето предвид обстоятелството, че постройката е закупена от С. през 2004 г., като нейните праводатели са се легитимирали с н. акт № 131 от 1997 г., т. е. към тази дата сградата е била изградена. Разгледани са двете хипотези на търпимост по § 16 и § 127 от ДПР на ЗУТ и е прието, че процесният незаконен строеж е търпим и не подлежи на премахване, тъй като факта на изповяданата пред нотариус покупко -продажба сочи по безспорен начин, че има издадено Удостоверение за търпимост, макар и да не се представя по делото. Така постановеното решение е незаконосъобразно, като постановено при неправилно прилагане нормите на § 16 и § 127, ал. 1 от ДПР на ЗУТ и неизяснена фактическа обстановка. Изводите на съда не се основават от фактическа страна на надлежно събрани в административното и съдебното производство доказателства, а на предположения за годината на изграждане на разпоредения за премахване незаконен строеж и наличието на Удостоверение за търпимост. Освен това дори и да съществува такова удостоверение, то няма обвързваща сила както за органа по чл. 225а ЗУТ, така и за съда, тъй като разпоредбите на § 16 и § 127, ал. 1 от ДПР на ЗУТ му придават значение на удостоверяващ документ единствено в нотариалното производство за прехвърлителна сделка. От друга страна, годината на изграждане на незаконния строеж следва да бъде установена по безспорен начин, за което са допустими всички доказателствени средства, тъй като е от съществено значение за преценката за търпимост, с оглед различните режими на търпимост по § 16, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и § 127, ал. 1 от ДПР на ЗУТ. Разпоредбата на § 127, ал. 1 не обхваща всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., а само тези, които не се обхващат от ал. 1,2 и 3 на § 16 от ДР на ЗУТ. Това е така, тъй като нормата на § 16 от ПР на ЗУТ не е отменена със ЗИД на ЗУТ / ДВ, бр. 82/2012г/, т. е. тя е действаща, с визираните в нея три времеви периода - по ал. 1, ал. 2 и ал. 3. От това следва, че новите условия за приемане търпимост на незаконен строеж по ал. 1 на § 127 от ПР на ЗИД на ЗУТ касаят строежите, изградени през нов четвърти период. Следователно процесния незаконен строеж следва да бъде разглеждан според времевия период на изграждането му по съответната хипотеза и с оглед визираните различни изисквания ал. 1,2 и 3 на § 16 от ДР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Едва след изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 АПК и на основанията, визирани в чл. 146 АПК, при която следва да се съобрази и правното основание за издаването й, което включва освен т. 2 и това по т. 1, ал. 2, чл. 225 от ЗУТ. Предвид изложеното обжалваното решение като постановено при наличие на отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 АПК, делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при спазване на горните указания. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение