Решение № 12327 от 8.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9806/2012 г.

Решение № 12327 от 8.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9806/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, гр. София, чрез процесуалния й представител - ст. юрисконсулт Кинанева, против Решение № 7727/31.05.2012 г. по адм. дело № 7401/2011 г. на 3-членен състав на Върховен административен съд, четвърто отделение, в частта му, с която е отменено Решение № 585/04.05.2011 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-237/2010 г., в частта по т. 2 и преписката е върната на КЗК за ново определяне на имуществената санкция по отношение на нарушителя "Далкия-Варна" ЕАД, гр. Варна, съобразно изложените мотиви. Касаторът поддържа отмяна на решението, в обжалваната му част, като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че имуществената санкция, определена от КЗК, с отменената част от решението му е правилна, тъй като съответства на извършеното нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК, което е такова по отношение на двата вертикално съществуващи пазари, а именно пазар № 1-на производство и доставка на топлинна енергия и пазар № 2 - на дялово разпределение на топлинната енергия, които са взаимосвързани. Определянето размера на имуществената санкция само въз основа стойността на продажбите през последната година от нарушението, само въз основа на приходите от пазар № 2, счита за незаконосъобразно и неправилно, тъй като нарушението е от дейността на двата пазара, а не само от дейността на пазар № 2, като топлинен счетоводител. Ответникът - "Далкия-Варна" ЕАД, гр. Варна, чрез пълномощника му - адв. Чуклева, оспорва касационната жалба, като неоснователна, по съображения подробно изложени в писмена защита. Претендира за присъждането на разноски, съгласно представен списък на разноските. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първа колегия, 5-членен състав, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срок по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да отмени т. 2 от Решение № 585/04.05.2011 г. на КЗК, относно наложената на "Далкия Варна" ЕАД имуществена санкция, в размер на 232 242 лева, тричленният състав на ВАС, е приел, че същата е следвало да бъде определена съгласно т. 9 и т. 9.1 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, само въз основа приходите на нарушителя от услугата "дялово разпределение на топлинна енергия", а не върху приходите на същия от двата пазара. За да направи този извод, съдът е приел, че в случая нарушението по чл. 21, т. 5 от ЗЗК е от дейността на "Далкия Варна" ЕАД на пазар № 2, в качеството му на топлинен счетоводител, а не и от пазар № 1, като доставчик на топлинна енергия, поради което имуществената санкция е следвало да бъде определена само въз основа на приходите му от пазар № 2. Решението, в обжалваната му част е правилно. Същото е в резултат на анализ и преценка на доказателствата относно наличието на предпоставки за признаване на извършено нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК от страна на ответното дружество и във връзка с подадената жалба за незаконосъобразност на решението на КЗК, в частта по т. 1, имаща за предмет това нарушение. При този анализ и въз основа на установените факти, съдът е направил самостоятелни правни изводи относно извършеното от ответника продължавано нарушение на забраната за злоупотреба с господстващо положение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК, приемайки, че същото е налице, но само по отношение дейността му на пазар № 2, по предоставяне на услуги като топлинен счетоводител, но не и на пазар № 1, въпреки връзката между тях. При тези правни изводи, неподлежащи на контрол от настоящата касационна инстанция, поради липса на касационна жалба, тричленният състав на ВАС е оставил в сила оспореното решение на КЗК, в частта по т. 1, относно извършеното нарушение и неговия предмет. Като необжалвано в тази част решението на съда е влязло в сила. Съгласно чл. 297 от ГПК, респ. чл. 177, ал. 1 от АПК, влязлото в сила решение е задължително за страните, за съда, който го е постановил и за всички съдилища, учреждения и общини в РБ. А съгласно чл. 299, ал. 1 от ГПК спор, разрешен с влязло в сила решение, не може да бъде пререшаван, освен в случаите, когато законът разпорежда друго. Влязлото в сила решение на 3-членният състав на ВАС, с което е отхвърлена жалбата на ответното дружество срещу т. 1 на Решение № 585/04.05.2011 г. на КЗК, по спора относно наличие или не на нарушение по ЗЗК и какво е то, формира сила на присъдено нещо по този спор, която препятства настоящата инстанция от произнасяне по същия спор. За настоящия състав нарушението е такова, каквото е възприето от решаващия съд, поради което въз основа на него следва да бъде извършена проверка за правилността на решението, в обжалваната му част, относно наложената имуществена санкция. Тъй като нарушението по влязлото в сила решение, е определено само върху дейността на ответника по предоставяне на услуги на пазар № 2, като топлинен счетоводител, то и имуществената санкция, съгласно т. 9 и т. 9.1 от раздел II на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, следва да бъде определена върху приходите от продажби на съответните услуги на този пазар № 2, на който е извършено нарушението от страна на ответника. Като е направил същите правни изводи и е отменил т. 2 от Решението на КЗК от 04.05.2011 г. поради неправилно определен размер на имуществената санкция, тричленния състав на ВАС е постановил правилно и законосъобразно решение, което следва да се остави в сила. Поддържаните от касационния жалбоподател оплаквания са във връзка с нарушението, по отношение на което има формирана сила на присъдено нещо, произтичаща от влязлото в сила решение на тричленния състав на ВАС в тази му част, поради което по тези оплаквания настоящия състав не дължи произнасяне. С оглед този изход по касационната жалба основателно е искането на ответника за присъждане на разноските пред касационната инстанция, но предвид направеното от противната страна възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждението по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК, което е основателно, същото следва да бъде уважено до размер на 5 094 лева, което е минималното такова, съгласно чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и отхвърления материален интерес. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, 5-петчленен състав на първа колегия