Решение № 7618 от 11.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), представлявана от изпълнителния директор д-р В. Стаматова, подадена чрез юриск. Чакърова против Решение 142/13.02.2023 г., постановено по адм. дело 1854/2022 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена жалбата на ИАРА против Решение МДР-СД-01-92/04.10.2022 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020г. В касационната жалба се навеждат доводи, че обжалваното съдебно решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорен е извода на първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл.2 вр. чл. 49, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) при провеждане на обществена поръчка с предмет Обновяване, надграждане и поддръжка на IT инфраструктурата в ИАРА свързано с въвеждане на незаконосъобразни условия, които ограничават достъпа на участници в процедурата. Сочи се, че поставените изисквания са обосновани от специфичния предмет на поръчката и от целите, които трябва да бъдат постигнати, а именно да гарантират на възложителя качеството и надеждността при поддръжка на предлаганите хардуерни компоненти, както и дълготрайното и безопасното им експлоатиране. Заявено е, че поддържането на хардуерното оборудване и на IT инфраструктурата е изключително специфично по своята същност доколкото засяга обществени интереси и е от изключителна важност за нормалното функциониране на ИАРА, поради което и въведеното изискване техническата поддръжка да се осигури директно от производителя не би следвало да се възприема като ограничително условие. Отправено е искане за постановяване на съдебно решение, с което да се отмени първоинстанционният съдебен акт и спорът да се реши по същество с отмяна на решението на ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020г. Заявено е искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Касационната жалба се поддържа в писмено становище. Ответникът ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г., чрез представител по пълномощие оспорва касационната жалба в представен писмен отговор и в съдебно заседание, като развива подробни аргументи. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. От фактическа страна първоинстанционният съд е приел, че между ръководителя на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г. от една страна и от друга ИАРА е бил сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020г. с МДР-ИП-01-144/29.10.2021 г. по процедура чрез директно предоставяне BG14 MFOP001-3. 001 "Контрол и изпълнение" с на проект от ИСУН BG14 MFOP-001-3. 001-0033, наименование на проекта "Обновяване, надграждане и поддръжка на IT инфраструктурата в Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури" с първоначално определен максимален размер на безвъзмездната финансова помощ от 2 434 045 лв., от които 90% в размер на 2 190 640,50 лв. се осигуряват от Европейския съюз чрез Европейски фонд за морско дело и рибарство и 10% в размер на 243 404, 50 лв. от Държавния бюджет на Република България, със срок на изпълнение от 29.10.2021г. до 29.10.2023г. Договорът бил изменен с допълнителни споразумения от 10.12.2021 г. и 21.09.2022 г., като с тях максималният размер на безвъзмездната финансова помощ бил изменен на 2 428 215 лв., която представлява 100% от одобрените разходи по проекта, от които 90% в размер на 2 185 393, 50 лв. се осигуряват от Европейския съюз и 10% в размер на 242 821, 20 лв. от Държавния бюджет на Република България. Във връзка със сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на 21.05.2021 г. изпълнителният директор на ИАРА е обявил обществена поръчка с предмет "Обновяване, надграждане и поддръжка на IT инфраструктурата в Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури". На основание чл. 103, ал. 3 от ЗОП комисията, определена да разгледа и оцени получените оферти и да извърши класиране на участниците в обществената поръчка изготвила доклад с изх. Z-4832/13.07.2021 г. С решение D91230/13.07.2021 г. за изпълнител е избран "А1 България" ЕАД и е сключен Договор Д-122/10.08.2021 г. с предмет доставка и прехвърляне на собствеността на възложителя на IT оборудване, съгласно техническата спецификация, детайлно описана в техническото и ценовото предложение на изпълнителя. В резултат на извършен последващ контрол за законосъобразност на процедурата за възлагане на обществена поръчка и сключения договор е регистриран сигнал за нередност, като в хода на извършената проверка е констатирано, че в т. 3. 2 "Общи изисквания" от техническата спецификация е записано следното условие: "Предлаганото оборудване да е ново и в производство към момента на представяне на предложението и да е утвърдено на пазара. Да се гарантира поддръжката на оборудването от производителя за периода на договора." В точка "Техническа поддръжка", част от техническата спецификация, е поставено следното изискване: "В рамките на срока за осъществяване на поддръжката всички предлагани софтуерни и хардуерни продукти, предмет на доставката трябва да бъдат осигурени с поддръжка от техния производител. " Горепосочените изисквания според РОУ ограничават кръга на потенциалните участници, тъй като поддръжката би могла да бъде извършвана не само от производителите, но и от лица, упълномощени от производителя или неговия официален представител. Ограничаването е счетено за необосновано, а въвеждането на незаконосъобразно условие в техническата спецификация ограничавало достъпа на участници. Прието е, че изискванията стесняват кръга на потенциалните участници в обществената поръчка и дават необосновано предимство на определени лица, които предлагат поддръжка директно от производителя, спрямо лица, които могат да предложат поддръжка от упълномощени от производителя или неговия официален представител. За нарушен е приет принципа на конкуренцията чрез залагането на дискриминационни технически спецификации, което ограничило достъпа на участниците до конкретната процедура, нарушавайки принципа на свободната конкуренция. Бенефициерът е уведомен за констатираното нарушение с писмо изх. 13-2830/29.11.2021 г. на Ръководителя на РУО, като му е предоставен 14-дневен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Представено е възражение с вх. BG14 MFOP001-3. 001-003 3-С01-М007/02.12.2021 г., което е счетено за неоснователно. С Решение МДР-СД-01-92/04.10.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г., на ИАРА, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, както и на основание чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимия разход по Договор Д-122/10.08.2021 г. на стойност 1 940 150 лв. без ДДС или 2 328 180 лв. с ДДС с изпълнител "А1 България" ЕАД. При така установените фактически обстоятелства, от правна страна съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, съдът е направил анализ на приетите за нарушени разпоредби на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП по отношение наличието на ограничително изискване в техническата документация, част от документацията по проведената обществена поръчка. На анализ е подложено изискването на техническата спецификация, въз основа на който е прието за неоснователно възражението, че поставените към кандидатите изисквания се обосновават от специфичния предмет на поръчката и от целите, които трябва да бъдат постигнати. Съдът е отхвърлил и тезата на жалбоподателя, че единствено производителят на оборудването може да осигури неговата поддръжка, тъй като това може да се осъществява и от оторизиран от производителя представител, каквато възможност възложителят не е предвидил, а посоченото в жалбата, че възложителят е целял "поддръжка от производителя или от оторизирани от него субекти", не кореспондира с утвърдената техническа спецификация, която предвижда поддръжка единствено от производителя. Съдът е направил извод, че на кандидатите в обществената поръчка не е предоставена възможност да предложат поддръжката да се осъществява от официален представител на производителя или друг икономически субект, упълномощен да оторизира от името на производителя, с което възложителят е поставил ограничителни условия, имащи разубеждаващ ефект. Според първоинстанционния съд, поставеното в техническата спецификация изискване за поддръжка на оборудването от производител, е в нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, който изисква техническите спецификации да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на въведените с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП принципи за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Така констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", б. "а", "нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция от 10 %. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. При издаване на обжалвания административен акт, обаче, е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което води и до нарушение на материалния закон. Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Видно от акта по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ органът е приел, че в случая от страна на възложителя е допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Разпоредбата на чл.49, ал.1 от ЗОП въвежда изискване техническите спецификации да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В този смисъл и с оглед предмета на процесната поръчка, преценката за извършено нарушение, което да е основание за определяне на финансова корекция следва са се простира върху това дали възложителят при въвеждане на изискванията спрямо техническите предложения, е спазил границите на оперативната самостоятелност, не е нарушил забраната на чл. 49, ал. 1 ЗОП и съответно е спазил принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Преценката за обосноваността на поставените от бенефициера изисквания е на базата на предмета на конкретната процедура. Съгласно трайната практика на ВАС, в определени случаи на оспорване на специфични изисквания, поставени от възложителя, когато дадено изискване ограничава участието на стопански субекти в процедурата, които не могат да го удовлетворят, но се установи, че то е "обективно обосновано от предмета на поръчката", то не може да се приеме, че е налице нарушение на чл. 2 ЗОП. Направеното в чл. 2, ал. 2 ЗОП уточнение относно "необоснованото" ограничаване, е продиктувано от специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални рамки, приложими за всички случаи. Поради това в производството по издаване на решение за определяне на финансова корекция, административният орган е длъжен да изследва спецификата на предмета на обществената поръчка и да прецени дали посоченото изискване надвишава свободата на преценка, като мотивите за това дали е налице нарушение трябва да бъдат индивидуални и съобразени със специфичните потребности на възложителя. В случая предмет на процесната обществена поръчка е "Обновяване, надграждане и поддръжка на IT инфраструктурата в Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури". Още в представеното пред РУО възражение, изпълнителният директор на ИАРА е посочил, че поставеното изискване е продиктувано от предмета на поръчката и специфичните нужди на ИАРА. Посочено е, че поставените изисквания имат за цел да гарантират на възложителя възможност за качество и надеждност на поддръжката на IT инфраструктурата. В обжалваното решение за определяне на финансова корекция, обаче, липсват мотиви за това дали поставеното изискване към поддръжката на IT инфраструктурата е съобразено със специфичните потребности на възложителя посочени в документацията за провеждане на обществена поръчка, които в случая са следните: да се осигури ефективна и непрестанна поддръжка на доставеното оборудване, което има за цел изграждане на сървърна инфраструктура, мигриране на данните от съществуващите бази данни в новоизградените такива, гаранционна поддръжка, която да обезпечи функционирането на IT инфраструктурата и с оглед обществения интерес, който процесната поръчка трябва да задоволи. Горните обстоятелства формират извод за немотивираност на оспореното решение на РУО на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020г., което от своя страна обосновава незаконосъобразност на административния акт. Като е приел обратното първоинстанционният съд е постановил решение в нарушение на материалния закон. С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на земеделието да заплати на ИАРА направените за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 3 700 лева - по 1 700 лв. внесена държавна такса за двете съдебни инстанции и по 150 лв. юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд