Решение № 333 от 13.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1253/2013 г.

Решение № 333 от 13.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1253/2013 г., III о., докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс / АПК/ и е образувано по касационната жалба на ЕТ "Диана Иванова Господинова " ЕИК 119022887 гр. Сливен, кв. "Република" бл. 7 ет. 1 ап. 1 против решение № 116 от 02.11.2012 г., постановено по адм. д. № 183 по описа за 2012 г. на Административен съд - Сливен. Релевират се оплаквания за неговата неправилност, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество чрез уважаване на предявения на основание чл. 1 от ЗОДОВ против Национална здравноосигурителна каса иск за вреди, понесени за периода от 01.02.2005 г. - 25.10.2006 г. и 04.05.2007 г. -31.01.2008 г., ведно с претендираните лихви и разноските по делото. Ответникът по касационната жалба - Национална здравноосигурителна каса в писмено становище оспорва основателността на същата. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява мотивирано становище за недопустимост на съдебното решение, водеща до неговото обезсилване с мотив, че съгласно разпоредбите на чл. 194 и чл. 195, ал. 1 от АПК решение, с което се обявява нищожността на подзаконов нормативен акт се обнародва и влиза в сила от този момент, от който актът се счита за отменен, а решение № 1784/06.02.2012 г. по адм. дело 10417/2011 г. - 3 чл. състав е обнародвано в ДВ 46/19.06.2012 г. т. е. евентуални вреди се дължат след тази дата, т. е. съдът се е произнесъл по недопустим иск. произнасянето на съда е по недопустим иск. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима за разглеждане по същество. Разгледана по същество същата е неоснователна. Производството пред Административен съд - Сливен е било образувано по предявен от ЕТ "Диана Иванова Господинова " против Национална здравноосигурителна каса гр. София, ул. "Кричим" № 1 иск с правно основание чл. 1 от ЗОДОВ за заплащане на сумата от 39 211,62 лева, представляваща обезщетение за нанесени на ищеца имуществени вреди, изразяващи се в пропуснати ползи за периода от 01.02.2005 г. до 31.01.2008 г. от която сума: 22 885,51 лева - главница пропуснати ползи за периода от 01.02.2005 г. до 31.01.2008 г., нанесени от НЗОК вследствие на прилаган нищожен административен акт - Решение на УС на НЗОК № РД-УС-04-12/17.01.2005 г., ведно с изтекли лихви от падежа на всяка спецификация и фактура към нея до образуване на делото в размер на 16 326,11 лева. Съдът е отхвърлил така предявения иск, като е приел, че липсва изискваната от закона пряка причинно-следствена връзка между твърдените вреди и обявения за нищожен административен акт, т. е. не е налице един от елементите от фактическия състав на отговорността по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. В хода на съдебното производството съдът е установил фактическата обстановка, която се възприема от настоящата инстанция, поради забраната за фактическо установяване - чл. 220 от АПК. Фактите, установени от първата инстанция са следните: На 26.01.2005 г. между НЗОК /възложител/ и ищцата, получила разрешение за откриване на аптека № 1448-НА/ 08.05.1998 г. на Министъра на здравеопазването, ръководител на аптека, находяща се на адрес: гр. Сливен, бул. "Хаджи Димитър" № 25-А-1, притежание на ЕТ "Д. И. Г. " с ЕИК 119022887, с бег. № на аптеката в РЗОК 20018 /изпълнител/, е сключен договор № 200012/26.01.2005 г. за отпускане на лекарства, заплащани напълно или частично от НЗОК, в сила от 01.02.2005 г. и със срок на действие - до сключване на договор при влизане в сила на нов НРД /чл. 39 и чл. 40 от договора/. С Разрешение за откриване на аптека № 1448-НА / 08.05.1998 г. на Министъра на здравеопазването, на ищцата като магистър фармацефт е разрешено да открие аптека в гр. Сливен, ул. "Хаджи Димитър" № 25. На 27.03.2006 г. между НЗОК /възложител/ и ищцата., получила разрешение за откриване на аптека № 1448-НА/ 08.05.1998 г. на Министъра на здравеопазването, ръководител на аптека, находяща се на адрес: гр. Сливен, бул. "Хаджи Димитър" № 25-А-1, притежание на ЕТ "Д. И. Г. " с ЕИК 119022887, с Рег. № на аптеката в РЗОК 20018 /изпълнител/, е сключен договор № 200012/27.03.2006 г. за отпускане на лекарства, заплащани напълно или частично от НЗОК, в сила от 01.04.2006 г. и със срок на действие - до сключване на договор при влизане в сила на нов НРД /чл. 41 и чл. 42 от договора/. В Раздел V от договорите, озаглавен "Условия, ред и срокове за отчитане и заплащане" - в чл. 23 от същите е предвидено, че: Възложителят заплаща на изпълнителя стойността на отпуснатите и отчетени лекарствени продукти в съответствие с лекарствения списък на НЗОК - аптечна версия /чл. 23, ал. 1 от договорите/; Изпълнителят предоставя отстъпка в размер на 8 % от пределната цена за НЗОК на лекарствените продукти, разпределена пропорционално между здравноосигуреното лице и НЗОК /чл. 23, ал. 2, изр. 1 от договорите/. С Анекс № 3 към договор № 200012/27.03.2006 г., сключен на 25.10.2006 г., е вписана промяна в изпълнителя по договора, като считано от датата на сключване на анекса изпълнител по договора е "Здраве ДГ" ЕООД с ЕИК 119665538; С Анекс № 4 към договор № 200012/27.03.2006 г., сключен на 04.05.2007 г., е вписана промяна в изпълнителя по договора, като считано от датата на сключване на анекса изпълнител по договора е ищцата. С Анекс № 6 към договор № 200012/27.03.2006 г., сключен на 01.02.2008 г., текстът на чл. 23, ал. 2, изр. 1 от договора е заличен. С Решение № РД-УС-04-12 от 17.01.2005 г. на УС на НЗОК, в сила от 01.02.2005 г. до 01.02.2008 г., е одобрено предложението на Директора на НЗОК отстъпката на аптеките за НЗОК да бъде в размер на 8 %, разпределени пропорционално за НЗОК и за пациентите, в зависимост от процента на реимбурсиране. С Решение № 1784 от 06.02.2012 г., постановено по адм. дело № 10417/2011 г. по описа на Върховен административен съд на Република България - Шесто отделение, оставено в сила с Решение № 8103 от 06.06.2012 г., постановено по адм. дело № 4059/2012 г. по описа на Върховен административен съд на Република България - Петчленен състав - II колегия, е обявена нищожността на Решение № РД-УС-04-12 от 17.01.2005 г. на УС на НЗОК в частта му, въвеждаща 8 % отстъпка от пределната цена на лекарствените продукти, заплащана частично от НЗОК. Видно от приложените по делото: Лекарствен списък на НЗОК, в сила от 01.02.2005 г. - работна аптечна версия /неразделна част от Указания за работа с лекарствен списък на НЗОК/, Лекарствен списък на НЗОК, в сила от 01.09.2006 г. -работна версия за аптеки /неразделна част от Указание за изменение на "Указание за работа с Лекарствен списък на НЗОК" - РД 16-2/10.01.2006 г./, за процесния период в лекарствените списъци на НЗОК - работна аптечна версия, са включени колони: пределна цена за НЗОК; стойност на отстъпката, съгласно индивидуален договор с аптека; и максимална продажна цена за НЗОК, съгласно индивидуален договор с аптека, като от съдържащите се в същите колони стойности за различните лекарствени продукти е видно, че отстъпката от пределната цена за НЗОК на лекарствените продукти, заплащани частично от НЗОК, е в размер на 8 %. По делото е била приета, неоспорена от страните съдебно-икономическа експертиза, от заключението на вещото лице по която е установено, че за процесния период: 01.02.2005 г. - 31.01.2008 г., в аптеката на ищцата е реализиран приход, намален с 8 % отстъпка от пределната цена за НЗОК на лекарствените продукти, заплащани частично от НЗОК, при продажбата им на дребно; За периода общата сума, получена в аптеката от продажбите на лекарствени продукти, частично или напълно заплащани от НЗОК, с приспадната 8 % отстъпка от пределната цена на отчетените и приети от РЗОК спецификации към фактури, е в размер на 263 183,40 лева; Общата сума, която би била получена в аптеката, без прилагане на 8 %-ната отстъпка от пределните цени на лекарствените продукти, заплащани частично от НЗОК, при продажбата им на дребно за процесния период, е в размер на 286 068,91 лева; Разликата между горепосочените две суми е в размер на 22 885,51 лева; Общият размер на мораторната лихва върху сумата от 22 885,51 лева за периода от 01.02.2005 г. до образуване на делото е 16 326,11 лева. Въз основа на тази фактическа установеност съдът е направил извод, че за части от процесния период, а именно: от 01.02.2005 г. до 25.10.2006 г. и от 04.05.2007 г. до 31.01.2008 г., ищецът е реализирал приход, намален с 8 % отстъпка от пределната цена за НЗОК на лекарствените продукти, заплащани частично от НЗОК, при продажбата им на дребно. За останалата част от процесния период, а именно от 25.10.2006 г. до 04.05.2007 г., изпълнител по договора с НЗОК е трето за процеса лице - "Здраве ДГ" ЕООД, поради което само на това основание исковите претенции за този период са неоснователни. В мотивите си съдът съдът е посочил, че установеният по делото намален приход, който е реализирал ищецът за посочените периоди, няма характер на причинена вреда по смисъла на ЗОДОВ. Размерът на реализирания от ищеца приход е въз основа и в резултат на сключени за процесния период договори с НЗОК, с които ищецът се е задължил да предоставя отстъпка в размер на 8 % от пределната цена за НЗОК на лекарствените продукти, заплащани частично от НЗОК . След като ищецът е поел такова договорно задължение, то същият не би могъл успешно да претендира, че са му причинени вреди от точното изпълнение на това договорно задължение, което има силата на закон за страните, сключили договора. Посочено е, че НЗОК действа в качеството на административен орган, като договорът се предлага на изпълнителя с предварително определено съдържание и без възможност да бъде изменян едностранно от изпълнителя. Независимо от това, ищецът е сключил на добра воля този договор, без прилагане на административна принуда от страна на НЗОК, и с подписването му е изразил съгласие с включените в договора клаузи. Наличието на договорно задължение, каквото ищецът е поел в разглеждания случай, изключва възможността за възникване на административна отговорност по реда на чл. 1 от ЗОДОВ. Решението на Административен съд - Сливен е валидно, допустимо и правилно. По възражението за недопустимост на съдебното решение, направено от представителя на Върховната административна прокуратура, Върховният административен съд намира следното: Според изразеното становище, съгласно разпоредбата на чл. 195, ал. 1 от АПК, за разлика от действието на отмяната на индивидуален и общ административен акт, подзаконовият нормативен акт се счита за отменен от деня на влизане на съдебното решение за отмяната в сила, а видно от чл. 194 от АПК, съдебното решение, с което се отменя нормативен административен акт, влиза в сила от деня на обнародването му. Предвид това обстоятелство,, евентуалните вреди за ищеца, произтичащи от отменения нормативен административен акт, ако такива са настъпили, биха се дължали след датата на отмяната на акта - т. е. след 06.06.2012 г. деня на влизане в сила на решение № 1784/06.02.2012 г. За периода преди тази дата не е налице отменен с влязло в сила в сила съдебно решение нормативен административен акт, а наличието на такъв се явява единствената изискуема предпоставка за допустимост на иска за присъждане на вреди по ЗОДОВ. Според чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ държавата и общините отговарят за вредите, причинени на гражданите и юридически лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност. Това е материалноправното основание за предявената претенция от ЕТ "Диана Иванова Господинова " против Национална здравноосигурителна каса гр. София. По делото няма спор, че претенцията за обезвреда намира правното си основание в чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. Тази разпоредба от своя страна се основава на разпоредбата на чл. 7 от Конституцията на Република България, съгласно която държавата отговаря за вреди, причинени от незаконни действия или актове на нейни органи или длъжностни лица. Няма спор също така, че исковата претенция се отнася за вреди, възникнали по време на действието на подзаконов нормативен акт - Решение № РД-УС-04-12 от 17.01.2005 г. на УС на НЗОК, в сила от 01.02.2005 г. до 01.02.2008 г., е одобрено предложението на Директора на НЗОК отстъпката на аптеките за НЗОК да бъде в размер на 8 %, разпределени пропорционално за НЗОК и за пациентите, в зависимост от процента на реимбурсиране. С Решение № 1784 от 06.02.2012 г., постановено по адм. дело № 10417/2011 г. по описа на Върховен административен съд на Република България - Шесто отделение, оставено в сила с Решение № 8103 от 06.06.2012 г., постановено по адм. дело № 4059/2012 г. по описа на Върховен административен съд на Република България - Петчленен състав - II колегия, е обявена нищожността на Решение № РД-УС-04-12 от 17.01.2005 г. на УС на НЗОК в частта му, въвеждаща 8 % отстъпка от пределната цена на лекарствените продукти, заплащана частично от НЗОК Нормата на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ не прави разграничение от какъв незаконосъобразен административен акт следва да са причинени вредите, за да възникне субективното право на увреденото лице на обезщетение на това основание. Следователно нормата на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ включва в обективните си предели и вредите, възникнали от действието на незаконосъобразен подзаконов административен акт. Кога един подзаконов нормативен акт би причинил вреди на правните субекти? Отговорът съобразно правилата на логиката е, че той би причинил вреди само когато се прилага, т. е. по време на неговото действие. Ако един нормативен акт е отменен по съответния ред и не подлежи на прилагане, би ли причинил вреди? Би могло да се отговори утвърдително на този въпрос, ако въпреки отмяната, в нарушение на закона, административен орган продължи да прилага отменен нормативен акт. Това обаче ще ангажира ли отговорността на държавата? В случай на положителен отговор, за какво би отговаряла държавата - за вредите от незаконните действия на административния орган, приложил отменен акт или за вредите от действието на самия отменен вече нормативен акт? Това са две напълно различни хипотези, а конкретният правен спор касае втората от тях - обезщетение за вреди от действие на незаконосъобразен нормативен акт, оспорен по съдебен ред и обявен за нищожен. Според изразеното становище евентуалните вреди за ищеца, произтичащи от отменения нормативен административен акт, ако такива са настъпили, биха се дължали след датата на отмяната на акта. От това становище следва, че отговорността на държавата ще възникне и държавата ще отговаря обективно и безвиновно, ако административен орган, въпреки отмяната, в крайна сметка противозаконно приложи незаконосъобразен отменен по съответния ред административен акт. В случая по делото исковата претенция не се основава на вреди от незаконни действия на административен орган, приложил отменен нормативен акт, а на вреди, настъпили по време на действието, от самото действие, преди отмяната на този акт. Считам, че становището не намира опора нито в материалния, нито в процесуалния закон и не отчита разликата между материалноправната и процесуалноправната активна и пасивна легитимация в конкретната хипотеза по делото, когато се търси обезщетение за вреди не от незаконосъобразни действия или бездействия на администрацията, а от незаконосъобразен административен акт, отменен предварително по съдебен ред. Произтичаща от общата забрана да не се вреди другиму, отговорността на държавата за незаконосъобразните актове, действия или бездействия на администрацията като специален институт спрямо общата деликтна отговорност съответства на субективното право на обезвреда на лицата, понесли неблагоприятните последици от незаконосъобразната дейност на администрацията. Не е нито логична, нито намира опора в закона теза, според която по този ред и на това основание ще се търси обезщетение за вреди, възникнали след отмяна на административния акт, бил той индивидуален, общ или подзаконов, респ. след съдебното решение за обявяване на неговата нищожност. Вредите трябва да предхождат отмяната, респ. обявяване на нищожността, за да се обезщетяват по реда на чл. 203 от АПК на осн. чл. 1 от ЗОДОВ. Материалноправната активна легитимация за ищеца произтича от факта на понесените върху правната му сфера вреди вследствие от действието на противоправния подзаконов нормативен акт. Правопораждащият субективното право на обезщетение юридически факт е настъпилата в правната сфера на гражданина вреда, вследствие от незаконосъобразния административен акт. Корелативно от този момент възниква отговорността на държавата за тяхната обезвреда - пасивната материалноправна легитимация. От обективна страна също така отговорността на държавата по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, вр. чл. 7 от КРБ не възниква и държавата не дължи обезщетение, ако са налице вреди, но те са причинени от административен акт, който не е противоправен. Принципът на правовата държава /чл. 4, ал. 1 от КРБ не допуска да е налице период от време - между възникването на вредите и решението за отмяна, през който гражданинът да търпи вреди и да няма субективно право да ги обезщети, а държавата да няма отговорност да ги овъзмезди чрез заплащане на обезщетение. Това не е допустимо нито в областта на гражданското право, нито в областта на административното право. Правото на обезщетение възниква от момента на увреждането, което е в резултат от действие на акт, противоречащ на закона. От възникване на правото на обезщетение момент възниква отговорността на държавата. Активната процесуална легитимация, отнасяща се до упражняване на възникналото вече субективно право, за разлика от самото субективно право възниква от момента на отмяната на административния акт като незаконосъобразен. Член 204, ал. 1 от АПК, който сочи, че искът може да се предяви след отмяната на административния акт по съответния ред, регламентира само активната процесуална, но не и материалноправна легитимация. Предявен след отмяната на акта по съответния ред, искът цели да обезщети вреди, възникнали преди това, възникнали по време на действието на акта, от момента на тяхното причиняване. В подкрепа на това становище е следното обстоятелство: когато нормативният акт страда от толкова тежък порок, водещ до неговата нищожност, предварителна отмяна не е необходима, нито е необходимо предварително обявяване на нищожността. Съгласно чл. 204, ал. 3 от АПК, от момента на увреждането от нищожния акт възниква правото на иск и от същия момент правото на иск може да се упражни. Нищожността в този случай се установява от съда, пред който е предявен искът за обезщетение, а съдът ще присъди обезщетение за вредите, възникнали преди предявяване на иска, респ. преди инцидентното, установяване на нищожността. Не може да се приеме, че законодателят е искал да установи двоен режим - вреди от по-тежкия порок на нормативния акт да могат да се обезщетяват от момента на тяхното възникване, т. е. по време на действието на акта, а правото на обезщетение от унищожаем нормативен акт /акт страдащ от порок в по-лека степен/ да възникне едва след неговата отмяна. Дали е допустим и следният двоен режим - ако един подзаконов административен акт е оспорен по реда на чл. 185 от АПК като незаконосъобразен, а съдът установи, че той е нищожен и обяви с решението си тази нищожност, то тогава гражданинът за кои вреди от нищожния акт ще има право да търси обезщетение - само за тези възникнали след съдебното решение или и за тези, възникнали преди това - от действието на акта, за които и без нарочното производство по чл. 185 от АПК, е призната законова възможност да се обезщетят по чл. 204, ал. 3 от АПК. Освен това, чл. 204, ал. 2, вр. чл. 196 от АПК предвижда възможността искът да може да се предяви заедно с оспорването на административния акт до приключването на първото заседание по делото. В тази хипотеза кога трябва да са възникнали вредите, за да се поиска тяхното обезщетяване заедно с оспорването на акта - очевидно е, че вредите трябва да са причинени от действието на административния акт, преди неговата отмяна, т. е. преди оспорването, респ. предявяване на иска. Такъв двойствен режим на правото на обезщетение не е законово предвиден и не може да извежда по пътя на тълкуването в хода на прилагане на правните норми от съда. Ако се приеме становището за това, че субективното право на обезвреда възниква от момента на отмяната на акта, то следва, че е налице съвпадение между материалноправната и процесуалната активна и пасивна легитимация. От тук следва, че от момента на отмяната на нормативния акт като незаконосъобразен възникват и двете - както субективното право на обезщетение, така и възможността искът да се предяви по съдебен ред. Както се посочи обаче субективното право /фактическият състав на отговорността/ е уредено в чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, според който е налице законово регламентирана и законово гарантирана възможност да се търсят вреди от незаконосъобразен подзаконов нормативен акт и тази правна възможност произтича от чл. 7 на Конституцията. Според чл. 204, ал. 1 от АПК упражняването на субективното право на обезвреда е поставено под условие да се признае незаконността на административния акт - в нарочно производство или инцидентно в исковото производство. Тълкуването в мотивите на съдебното решение на две процесуалноправни норми - тези на чл. 195, ал. 1 от АПК и чл. 204 от АПК, сочи на извод, че процесуалната норма на чл. 195 от АПК блокира възможността да се упражни възникналото и съществуващо субективно право на обезщетение за вреди, възникнали от действието на незаконосъобразен подзаконов нормативен акт. Така може да се стигне до отказ да се приложи материален закон, с мотив за липса на процесуална предпоставка, като се отрече на практика правото на иск, въпреки наличието на материалноправна норма, уреждаща това субективно право. Нормата на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ дава право на физическите и юридическите лица да претендират обезщетение за вреди, причинени от действието - в периода между влизане в сила до отмяната на незаконосъобразен подзаконов нормативен акт. Субективното им право на обезвреда по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ възниква от момента на причиняване на вредата от незаконосъобразния административен акт, но искът се предявява след отмяната на акта по съответния ред, в съответствие с правилото на чл. 204, ал. 1 от АПК. По конкретното дело нормативният административен акт е бил обявен за нищожен, което сочи на наличие на положителна процесуална предпоставка искът да бъде разгледан по същество и дори от формална страна е налице предпоставка за упражняване на правото на иск. Не може да се приеме, че законодателят, чрез процесуалните норми на чл. 195, ал. 1 и чл. 204 от АПК имплицитно е искал да създаде ново материално правило със специален характер спрямо чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, относно възникването на субективното право на обезвреда от незаконосъобразен подзаконов нормативен акт. Подобно становище плод на тълкуване на процесуална норма, а не следва пряко от материалната норма. Това тълкуване значително ограничава субективните права по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, т. е. ограничава приложението на чл. 7 от Конституцията на Република България. Ако законодателят е желаел да ограничи субективните права на гражданите, то той би направил това изрично в материалноправна норма на чл. 7 от КРБ и чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ. С оглед изложеното, правото на иск за вреди от нищожен подзаконов административен акт е упражнено надлежно и правилно първоинстанционният съд го е разгледал по същество. Решението на Административен съд - Сливен не е недопустимо в тази част и не следва да се обезсилва и делото да се прекратява същото следва да се разгледа по същество. Съгласно чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ държавата и общините отговарят за вредите, причинени на граждани и юридически лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност. Държавата и общините дължат обезщетение за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането, независимо от това дали са причинени виновно от длъжностното лице. В обстоятелствената част на касационната жалба се изтъква, че първоинстанционният съд неправилно е изтълкувал характера на отношенията между ищеца, упражняващ разрешена и лицензирана търговска дейност по ЗЛПХМ и ответника като административен орган. Посочено е, че въпреки договорните отношения, страните по този договор не са равнопоставени по отношение на създадените права и задължения, тъй като НЗОК действа като административен орган, налагащ едностранно волята си досежно условията по договора, т. е. тя не е субект на гражданското право. В случая договаряне между страните досежно условията на договора не е възможност. Неоснователно в касационната жалба касационният жалбоподател твърди, че първоинстнационния съд неправилно е тълкувал отношенията между страните по договора, от което е допуснал необоснованост на правните си изводи за неоснователност на исковата претенция. В мотивите на съдебното решение няма обсъждане на въпроса какъв е характерът на отношенията между страните по административните договори. Този въпрос не бил спорен по делото, той отдавна е намерил тълкуване в адимнистративноправната доктрина и в обжалваното съдебно решение не е подлежал на обсъждане. Въпросът за публичноправния характер на действията на НЗОК - страна по административен договор е извън конкретния правен спор. Макар теорията за административния договор да не намира изрично законодателно отразяване чрез обособяването й като самостоятелен правен отрасъл или част от материалното административното право, нито от друга страна да е дадено легално определение на този правен институт - подход, възприет от редица други правни системи, все пак българската административноправна доктрина отдавна е очертала характеристики и приложното му поле /вж. Зиновиева, Д. Дискусионни тези в административното право и процес, "Сиела", 2009, Голева, П. Договорът в административното право, сп. "Административно правосъдие", бр. 2/2005, Бучкова, П. Административният договор, "Фенея", 2012/. Сред основните му характеристики са правното качество на една една от страните, която е публичноправен субект - административен орган или друг орган, носител на административни правомощия, овластен въз основа на закон - определение по § 1, т. 1 от ДР на АПК, възможността тя предварително по императивен начин да определя съдържанието на договора, без възможност същият да бъде изменян по волята на другата страна в правоотношението и сключен с цел е регулиране на обществените отношения по определен начин за задоволяване на обществен интерес. Съгласно чл. 45, ал. 5 и ал. 6 от Закона за здравното осигуряване, редакция - ДВ бр. 28/2004 г. Националната здравноосигурителна каса съвместно с Български лекарски съюз и Българския зъболекарски съюз договаря с притежателите на разрешение за употреба на лекарства или упълномощените техни представители на територията на Република България по чл. 17 от Закона за лекарствата и аптеките в хуманната медицина цените на конкретни лекарства, включени в позитивния лекарствен списък по чл. 10, ал. 2 от Закона за лекарствата и аптеките в хуманната медицина, за които НЗОК напълно или частично заплаща. След договарянето по ал. 5 НЗОК сключва с притежателите на разрешение за употреба на лекарства или упълномощените техни представители на територията на Република България по чл. 17 от Закона за лекарствата и аптеките в хуманната медицина договори за конкретните лекарства по ал. 1, т. 10 и за техните цени. Въз основа на законовата регламентация, дадена в чл. 55 от ЗЗО Националният рамков договор е недържавен източник на осигурителите отношения и представлява подзаконов нормативен акт. Такъв характер има и лекарствения списък към него, изготвен по реда на наредбата по чл. 45, ал. 4 от ЗЗО. Договорите, сключени на осн. чл. 45, ал. 6 от ЗЗО между НЗОК и притежателите на разрешение по чл. 17 от ЗЛАХМ, съдържат характеристиките на административен договор, доколкото са сключени с публичноправен субект, носител на административни правомощия по силата на закон. Лекарствата, заплащани частично или пълно от НЗОК, както и техните цени, определени по реда на чл. 45, ал. 5, не могат да бъдат предмет на свободно договаряне и са наложени на аптеките едностранно и по императивен начин. По тази причина носителите на разрешение по чл. 17 от ЗЛАХМ са подчинени на цените, определени от НЗОК. За разлика от императивните елементи на договорите, волята на носителите на разрешение по чл. 17 от ЗЛАХМ дали да сключат индивидуален договор при тези условия или да не сключат такъв, е свободна . В конкретния правен спор при подписване на индивидуалния си договор с НЗОК ищцата е била императивно подчинена на определената отстъпка от 8% от пределната цена на лекарствените продукти, заплащани частично от НЗОК, наложена с решение № РД-УС-04-12 от 17.01.2005 г. на УС на НЗОК. Именно наличието на индивидуален договор на ищцата с НЗОК обаче правилно е мотивирало съда да приеме, че продажбата на лекарства от лекарствения списък с 8% отстъпка, не може да доведе до вреди по смисъла на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, независимо, че решение № РД-УС-04-12 от 17.01.2005 г. на УС на НЗОК е обявено за нищожно по съдебен ред с влязло в сила решение. Основателно в мотивите е посочено, че ищцата предварително доброволно се е съгласила да поеме това договорно задължение и неговото изпълнение не може да се квалифицира като вреда. Съдът е посочил, че договорът е сключен на добра воля, без административна принуда с предварително приемане на императивните условия по него. При обосноваване на неоснователността и недоказаността на исковата претенция следва да се посочи и следното: исковата претенция на ЕТ "Диана Иванова Господинова против НЗОК се основава на твърдение за вреди под формата на пропуснати ползи - за периода на действие на нищожното решение, чийто размер се равнява на стойността на наложената й отстъпка от 8% върху пределната стойност на лекарствата от утвърдения лекарствен списък. Както в правната доктрина, така и в съдебната практика, пропуснатата полза се дефинира като неосъществено увеличение в имуществото на увреденото лице, а установяването й се основава на предположение за състоянието, в което имуществото лицето би се намирало, ако увреждането не е настъпило съпоставено с това - след увредата. Както се посочва в мотивите към ТР № 3/2012 г. на ГК и ТК на ВКС, пропуснатата полза представлява реална, а не хипотетична вреда, поради което това предположение винаги трябва да се изгражда на доказана възможност за сигурно увеличение на имуществото и не може да почива на логическо допускане за закономерно настъпване на увеличението. Пропуснатата полза е елемент от фактическия състав, пораждащ правото на обезщетение и при липса на изрично установена законова презумпция за настъпването й тя не се предполага, а следва да бъде доказана в процеса. Цената на иска от 22 885,51 лв., представляваща главницата, е формирана като разлика между цената на продадените на здравноосигурените лица лекарства с отстъпката от 8% и цената, която би получила ищцата от същите продажби без отстъпката от 8%. Така претендираната цена на главницата представлява разликата в стойността на продавани с и без отстъпката от 8% лекарства от позитивния лекарствен списък на здравноосигурените лица, т. е. тази цена би била получена, ако лекарствата, с 8% отстъпка за сметка на аптеката, биха били продавани от нея без отстъпка. Това аритметическо извеждане на размера на пропуснатата полза не може да обоснове основателността на исковата претенция. За да може основателно да претендират пропуснатите ползи в исковия размер, ищцата е следвало по безспорен начин да установи, че по принцип тези лекарства не биха се продавали изобщо с каквато и да е отстъпка за сметка на аптеката, т. е. това биха били лекарства изцяло заплащани от НЗОК, при 0% отстъпка за сметка на изпълнителя. Следва да бъде установено и че единствено по причина на нищожното решение на УС на НЗОК, лекарствата се продават с отстъпка за сметка на аптеката, без значение е нейният размер, както и че в процедурата по договаряне по чл. 45, ал. 5 от ЗЗО отстъпка не би била приета. Такова твърдение в обстоятелствената част на исковата молба не се навежда, а и не следва от нормативната основа, въз основа на която се сключва конкретния индивидуален договор. В договора между ищцата и НЗОК № 12 от 26.01.2005 г., в чл. 23, ал. 1 и ал. 3 изрично са разграничени случаите, при които изпълнителят дължи отстъпка от случаите, при които такава не се дължи. Съгласно ал. 3 на чл. 23 от договора отстъпка не се дължи само за отпуснати лекарства, заплащани от ЦУ на НЗОК. В случаите на лекарствата по ал. 2 на чл. 23 индивидуалният договор предвижда задължение за изпълнителя да предостави отстъпка в размер на 8% от пределната цена за НЗОК, разпределена пропорционално между здравноосигуреното лице и НЗОК. При това положение, с обявяване нищожност на Решение № РД-УС-04-12 от 17.01.2005 г. на УС на НЗОК списъкът на лекарствата, изцяло заплащани от ЦУ на НЗОК, т. е. тези за които не се дължи отстъпка от изпълнителя съгласно ал. 3 от договора, не се увеличава с тези по ал. 2, за които отстъпка се дължи. Това няма как да бъде извършено, тъй като както списъкът по ал. 2, така и този по ал. 3 на чл. 23, са предмет на обсъждане и договаряне от органите, страни по Националния рамков договор в процедурата по чл. 45 от ЗЗО. Що се касае до възражението относно незаконосъобразния размер на отстъпката от 8%, направено в обстоятелствената част на исковата молба, то не може да бъде обсъждано от съда, сезиран с иска за обезщетение. Възможността за обсъждане размера отстъпката и това, че с него се нарушават императивните правила на Наредбите за правилата за образуване и регистриране на цени на лекарствените продукти при продажбата им на дребно от 2004 г., ДВ бр. 104/07, установяваща максимален размер на надценките в нивата при търговците на едро и продажбата на дребно - при аптеките, е преклудирана с произнасянето на съда по валидността на Решение № РД-УС-04-12 от 17.01.2005 г. на УС на НЗОК. С оглед изложеното настоящата инстанция следва да направил извод за правилност на съдебното решение и същото следва да се остави в сила. Водим от изложеното, Върховният административен съд