Решение № 11819 от 30.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5246/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма"Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР) против решение 268 от 13.03.2023 г. по адм.д. 2085/2022 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което съдът е отменил негово решение РД-02-36-1090 от 23.11.2022 г. за определяне на финансова корекция на Община Бургас. Според касатора решението е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че бенефициерът Община Бургас е допуснал посоченото с акта нарушение, а съдът неправилно е приел, че дадените в хода на проверената обществена поръчка разяснения не са дотолкова съществени, че да водят до необходимост от промяна на офертите на участниците, респективно, възложителят не е бил задължен да удължи сроковете за подаване на офертите. Поддържа доводите си, че нарушението представлява нередност, за която законосъобразно е определил финансова корекция на бенефициера по сключения договор с изпълнителя на поръчката. По подробно изложени мотиви иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от Община Бургас жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноските за настоящата инстанция. Ответникът Община Бургас не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че Община Бургас е страна по административен договорза предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж", процедура на директно предоставяне "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020 - Бургас", проектно предложение "Път на културно-историческите ценности през вековете: изпълнение на консервационно-реставрационни дейности в сградата на Етнографския музей и прилежащото дворно пространство и изграждане на Улица на занаятите". За изпълнение на дейностите по проекта Община Бургас е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Благоустрояване и изграждане на ул. "Алеко Константинов", ПИ с иентификатор 07079.612.306 по КК на град Бургас, консервация и реставрация на сградата на Етнографския компекс в гр. Бургас и обслужващи постройки на допълващо застрояване в прилежащото дворно пространство" с две обособени позиции (ОП): ОП 1 "Благоустрояване на ул. "Алеко Константинов", ПИ с идентификатор 07079.612.306 по КК на гр. Бургас"; ОП 2 "Основен ремонт на Етнографски музей в ПИ с идентификатор 07079.610.105, УПИ III, кв. 90, ЦГЧ на гр. Бургас и изграждане на обслужващи сгради на допълващо застрояване на Етнографски музей в ПИ 07079.611.105, УПИ III , кв. 90, ЦГЧ на гр. Бургас". За ОП 1 възложителят е сключил договор за изпълнение с "Трансстрой Еко" ООД. По делото е безспорно установено, че решението за откриване на процедурата и обявлението за поръчка от 17.11.2020 г. са публисувани в Официален вестник на ЕС на 17.11.2020 г. С обявлението е определен срок за получаване на офертите 21.12.2020 г. до 23:59 часа местно време. В срока за подаване на оферти Община Бургас е дала поискано разяснение на 27.11.2020 г. по отношеине методиката за оценка на офертите. По повод даденото разяснение възложителят е удължил срока за получаване на оферти до 11.01.2021 г. На 15.12.2020 г. общината е дала ново разяснение по запитване относно това какви характеристики следва да съблюдават участниците при изготвяне на предложението си за Плана за ОП 1, защото посочените характеристики за нормално функциониране и ползване на обекта към представения "План за осигуряване на нормалното функциониране и ползване на обекта след приключване на ремонтните и строителномонтажните работи и отстраняване на скрити дефекти в гаранционните срокове - надежност на отводняването на покрива; незадържане на вода, липса на течове, безпроблемно провеждане на водата през водосточните тръби; надежност на мерките по хидроизолиране и постоянен режим на помещения за архив; безопасно функциониране на мълниезащитна и заземителна инсталация; безопасно функциониране на асансъорната уредба; сигурност на функционирането на слаботокови инсталации; реализирана реална икономия на електроенергия в резултат на приложените мерки за енергийна ефективност; дълготрайност на реализираното завишаване на естетическите характеристики на сградата, така както са описани, се отнасят до предмета на ОП 2. Възложителят е разяснил, че е допуснал техническа грешка и изброените характеристики се отнасят към предмета на ОП 2 - дейностите по основен ремонт на Етнографски музей, гр. Бургас. Посочил е, че за ОП 1 типичните изисквания са: надеждно и качествено изпълнение на отводняването на новоизградените настилки, незадържане на вода и безпроблемно отвеждане на водите; сигурност и безопасност на функционирането на всички монтирани инсталации на обекта; реализиране на икономия на електроенергия в резултат на приложените мерки за ЕЕ за уличното осветление; устойчивост на всички елементи от техническата инфраструктура, изградени на обекта. По отношение на това разяснение общината не е дала допълнителен срок за представяне на офертите. По подаден сигнал за нередност УО е извършил проверка на проведената обществена поръчка, констатирал е нарушение, изразяващо се в неудължаване срока за подаване на офертите по ОП 1, след като са дадени разяснения, внасящи съществени изменения в условията на поръчката. Бенефициерът е уведомен за направените констатации и му е дадена възможност за възражение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-36-1090 от 23.11.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е прпиел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 ЗОП, посочил го е като нередност по т. 4.2 от Приложение 1 към Наредба за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция на Община Бургас 10% върху стойността на допустимите разходи по предоставените безвъзмездни средства от ЕСИФ. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ писмена форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 от същия закон, но в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което го е отменил като незаконосъобразен. Определил е основният спорен въпрос по делото, а именно дали даденото от възложителя разяснение от 15.12.2020 г. представлява съществено изменение на условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците, респективно има ли нарушение на чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗОП, което да представлява нередност, за която да се определи финансова корекция. Обосновал е извод, че съществено изменение е това, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите и се налага промяна в офертите, без да се променя кръга на заинтересованите лица, но в разглеждания случай изменението не е съществено и не се нарушава равнопоставеността между участниците в процедурата. Посочил е, че тъй като в техническото предложение всеки участник задлъжително следва да представи план за осигуряване на нормалното функциониране и ползване на обекта след приключване на РСМР и отстраняване на скрити дефекти в гаранционните срокове, а също така възложителят е направил удължаване на срока за подаване на офертите по първото разяснение, то между разяснението от 15.12.2020 г. и крайния срок за подаване на офертите има 27 дни, което сочи, че този срок е близък до минималния срок по чл. 74, ал. 1 ЗОП. При тези факти е извел извод, че за участниците не е имало затруднения при подготовката на документацията им. Според съда липсва и съществена промяна в първоначално определените от възложителя условия, тъй като разяснението е било във връзка с допусната техническа грешка, която е видна за всички участници в процедурата. С тези мотиви Административният съд - Бургас е отменил оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР. Решението е неправилно. Разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП дава възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията, което е обвързано с определени изисквания и срокове, за да не бъде допуснато нарушение на принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност на процедурата. Тогава, когато измененията водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти - чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. С разпоредбата на чл. 100, ал. 1 ЗОП се създава възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Това негово право следва да бъде упражнено при зачитане на принципите на закона - равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност и спазване на определените изисквания и срокове. Законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти - чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, когато измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците. Както правилно е посочил първоинстанционният съд, легална дефиниция за "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците" няма, но при анализ на разпоредбата на чл. 100 ЗОП се извежда, че се касае за такова изменение, което би довело до промяна на основен и важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Промяната трябва да изисква промяна и на офертите на участниците. Тази промяна не следва да води до ограничаване на конкуренцията, като въвежда необосновано предимство или необосновано ограничение и да не е съобразена с предмета, стойността, количеството или обема на поръчката. Когато условията на поръчката са изменени така, че се изисква промяна на офертата на участниците, а не на кръга участници, възложителят има задължение да удължи срока за подаване на офертите. Целта на законодателя е да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, включително и да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката. Управляващият орган е приел, че възложителят е извършил съществена промяна в обявлението и документацията на обществената поръчка, тъй като измененията налагат кандидатите да съобразят техническите си предложения с новите минимални изисквания на плана към работната програма, които са с различно съдържание с оглед предмета на обособената позиция. Още повече, както е посочил и съдът, първоначално обявените характеристики за нормално функциониране и ползване на обекта към представения план за ОП 1 са конкретни, без да е направено уточнение "доколкото са приложими са съответната обособена позиция". Именно затова са постъпили въпроси с искане за второто разяснение, защото за участниците въобще не е било ясно как да заложат и обяснят в плана си тези характеристики, несъответни на предмета на обособената позиция. След разяснението възложителят е посочил конкретните изисквания за обособена позиция 1, които са няколко и въобще не са били обявявани. Това означава, че възложителят е внесъл съществено изменение в документацията на поръчката по отношение на ОП 1 и е следвало да удължи срока за получаване на офертите. Като не е сторил това, е допуснал нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. В случая е променено изцяло съдържанието на изискване към плана, който участникът следва да представи в отделно приложение към работната програма по ОП 1 при определени минимални изисквания, като по отношение на коментираните характеристики той е със съдържание, изискващо от участниците да променят техническата част на офертите си, а това би довело до необосновано предимство или необосновано ограничение за някои от кандидатите. Наложената промяна в документацията изисква промяна на офертите и като не е дал нов срок за привеждането им от участниците в съответствие с нея, възложителят е допуснал соченото от органа нарушение на закона. Законосъборазно ръководителят на УО е посочил нарушението като нередност по т. 4. 2 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определил размер на финансовата корекция от 10 % върху стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по сключения договор с изпълнителя. Законосъобразен е изводът на органа, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ ръководителят на УО е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато е извършено посоченото в Приложението към Наредбата нарушение, без да е необходимо да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за подбор, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Предвид изложеното, обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено. Вместо него, при изяснена фактическа обстановка, следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което подадената от Община Бургас жалба бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на правния спор искането на касатора за присъждане на направените по делото разноски е основателно. В полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в размер общо на 470,60 лв., от които 420,60 лв. платена държавна такса за производството и 50 лв. юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд