Решение № 10860 от 9.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5457/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията. Образувано е по касационна жалба на Кмета на община Поморие, чрез процесуалния му представител адв. Бошнаков, срещу решение 310 от 24.03.2023г., постановено по адм. дело 1870/2022г. на Административен съд гр. Бургас, с което е отменена по жалбата на Д. Георгиев, Заповед РД - 1779 от 06.10.2022г. на Кмета на община Поморие, с която на основание чл. 225а ал. 1 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж едноетажна масивна сграда - хале, с идентификатор 35033.501.240.2 по кадастралната карта и кадастралния регистър /КККР/ на гр. Каблешково, реализиран в ПИ идентификатор 35033.501.240, идентичен с УПИ ХI 243, кв. 35 по плана на гр. Каблешково. С решението община Поморие е осъдена да заплати разноските по делото. В касационната жалба жалбоподателят твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че е неправилен извода на съда за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на оспорената заповед, а именно, че не е посочено в коя от хипотезите на чл. 225 ал. 2 ЗУТ е констатиран незаконен строеж, като посочва, че в текстовата част на заповедта изрично е посочено, че същият е извършен без строителни книжа. Навежда съображения и за това, че е в тежест на жалбоподателя да установи твърдението си, че спорният строеж е търпим, а съдът не е изпълнил задължението си да изясни всички спорни по делото факти и обстоятелства. Иска оспореното решение да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира разноски. Ответникът Д. Георгиев от гр. Бургас изразява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е неправилно, а касационната жалба е основателна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК от надлежна страна адресат на решението и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови оспореното решение Административен съд гр. Бургас е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган заместник кмета на община Поморие, за когото е била представена заповед за заместване РД 16 1772 от 05.10.2022г. от Кмета на община Поморие в хипотезата на заместване. Приел е обаче, че заповедта е издадена при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, тъй като заповедта не съдържа посочване ввъз основа на коя от хипотезите на чл. 225 ал. 2 ЗУТ процесният строеж е квалифициран като незаконен. Посочил е, че в заповедта се съдържа установяване, че строежът липсват документи за извършено строителство, но това не субсумирало никоя от хипотезите по чл. 225 ал. 2 ЗУТ. Приел е и че е налице и друго нарушение на административно производствените правила, а именно че административният орган не е обсъдил направеното пред него възражение за търпимост на строежа не е изследвал дали е търпим и не е изложил мотиви по това възражение. Поради това и така очертаните приети от съда съществени нарушения на административно производствените правила е отменил заповедта като незаконосъобразна. Оспореното решение на Административен съд гр. Бургас е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. На първо място неправилно е прието допуснато съществено нарушение на административно производствените правила, поради непосочване на това в рамките на коя от хипотезите по чл. 225 ал. 2 ЗУТ нареденият за премахване строеж е приет за незаконен. Съществено е онова нарушение, което се отразява на правото на защита на адресата на административен акт и препятства възможността му разбере на какво основание строежът в случая е приет за незаконен. Видно обаче от оспорената заповед в нея изрично е посочено, че спорният строеж е реализиран без разрешение за строеж, т.е. в самата заповед е посочено и то с текст на какво основание същият е приет за незаконен и подлежащ на премахване. Действително в заповедта не е посочено правното основание по чл. 225 ал. 2 т. 2 ЗУТ, съответно на строеж извършен без разрешение за строеж, но това нарушение не е от категорията на съществените, доколкото в самата заповед е посочено на кое от основанията същият е приет за незаконен. На второ място видно от оспорената заповед същата е издадена от Кмета на община Поморие и неясно на какво основание съдът посочва, че тя е издадена от заместник кмета въз основа на заповед за заместване. И тази констатация не е обоснована. Решението на АС гр. Бургас е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, отменително основание по чл. 209 т. 3 от АПК, водещо до неправилност на решението. При постановяване на същото АС гр. Бургас не е изяснил спора от фактическа страна и не е събрал всички относими към него доказателства, както и в тази връзка не е разгледал спора по същество и не е изложил мотиви съобразно изискването на чл. 168 АПК оспореният административен акт да бъде проверен за неговата законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК. Налице е непълнота и на доказателствения материал, която препятства и настоящата инстанция да се произнесе по спора по същество. Това е така, тъй като видно от приетата по делото СТЕ, с която е отговорено на един единствен въпрос относно това представлява ли нареденият за премахване обект отделен обект от други налични в имота обекти друго метално хале и навес, но не е изследвало дали спорният по заповедта строеж е незаконен, изграден без строителни книжа и във връзка с твърдението на жалбоподателя за търпимост на същия не са събрани доказателства относно годината на извършването му и съответно наличието или не съобразно годината на извършването му на предпоставките по § 16 ал. 1, 2 или 3 ПР на ЗУТ или на § 127 ал. 1 ПРЗ на ЗИД на ЗУТ. Установяването обаче дали строежа е търпим или не, съответно дали е подлежащ на премахване или не, е задължение на съда с оглед на действащото засилено служебно начало в административното съдебно производство и предвид задължението на съда по чл. 168 АПК за проверка на законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 АПК. В случая търпимостта на строежа, която би осуетила премахването му, следва да бъде установена на плоскостта на залегналите в § 16 от ДР на ЗУТ предпоставки или тези по § 127 ал. 1 ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Доказателства в тази насока в първоинстанционното производство не са събирани, поради и което е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. За събирането на тези доказателства са необходими специални знания, поради което настоящия състав не може да се произнесе по спора по същество. Поради изложеното оспореното решение следва да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда, който да установи спорните по делото факти и обстоятелства, съобразно указанията, дадени по горе, и събере доказателства в тази връзка, включително с използване на специални знания. Предвид изхода на спора и съгласно чл. 226 ал. 3 от АПК по претенцията на страните за разноски, включително за тази инстанция, следва да се произнесе първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. Воден от горното и на основание чл. 222 ал. 2 т. 1 и т. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,