Решение № 4555 от 27.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1178/2019 г.

Решение № 4555 от 27.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1178/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Чудо-1" ЕООД, със седалище гр. Варна, представлявано от управителя И. Димитров, подадена чрез процесуалния представител адв. М. Николова, против решение № 1436/20.12.2018 г., постановено по преписка № КЗК- 940/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 3643/05.10.2018 г. на кмета на община Варна за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на печатни услуги за нуждите на община Варна и общинските бюджетни звена" С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки съществените нарушения на процедурата, установена в чл. 51 и сл. от ППЗОП, тъй като помощната комисия на възложителя е действала в незаконен състав, а възложителят грубо нарушил чл. 202 от ЗОП, издавайки Решение № 3980/26.10.2018 г., вместо да отмени първоначално издаденото. На второ място развива съображения, че органът по преразглеждане незаконосъобразно - в нарушение на процедурните правила, събрал доказателства след приключване на откритото заседание по сезиращата го жалба. На трето място обосновава твърдение, че органът по преразглеждане неправилно не съобразил чл. 72, ал. 2 ГПК и незаконосъобразно не му присъдил претендираните разноски за производството пред КЗК, без да съобрази, че неговата жалба е станала причина за издаване на второто решение на възложителя, изменявайки първоначално издаденото, защото възложителят приел, че действително има допуснати нарушения в него. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът- чрез процесуалния си представител адв. Николова, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на община Варна в писмено възражение чрез процесуалния си представител юрк. Кирова, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Иска присъждане на разноски за защита пред ВАС. Заинтересованата страна - "Зона Артпринт" ЕООД, в писмено становище чрез процесуалния си представител адв. Атанасов, оспорва жалбата и претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като неоснователни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че касационният жалбоподател правилно и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия и на ЗОП, че след 1.04.2018 г. ЕЕДОП задължително следва да се представя в електронен вид. Сочи и, че при назначаването на комисията по чл. 103 от ЗОП и при работата й не са допуснати съществени нарушения на процедурата, установена в чл. 51 и следващите от ППЗОП, т. е., че комисията не е действала в незаконен състав, тъй като заменянето в протоколи № 2 и № 3 от работата на комисията на редовни с резервни членове не представлява процедурно нарушение в проведената обществена поръчка- Заповед № 3074/21.08.2018 г., с която е назначен помощния орган на възложителя съдържа всички изискуеми реквизити, посочени в чл. 51, ал. 1, т. 1-3 от ППЗОП, а видно от протокол № 4, и от приложението към него – констатираната грешка при оценяване на оферираните от участниците ценови предложения за артикули от 10000 и 20 000 от печатни изделия тип "Талони" е отстранена. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 2572/9.07.2018 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а "Зона Артпринт" ЕООД " със седалище гр. Добрич - класирано на първо място и определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, отстранявайки го от процедурата, тъй като спазил изискванията на възложителя и офертата му напълно отговаряла на изискванията на последния /което вече не поддържа/. Обосновал и довод за допуснати съществени нарушения на процедурата, конкретно на чл. 51 и сл. от ППЗОП, тъй като помощната комисия на възложителя е действала в незаконен състав, защото в протокол № 3 от 27.09.2018 г. е отразено, че комисията действа в изпълнение на Заповед № 3074/21.08.2018 г., но на заседанието не присъствал редовен, а резервен член, аналогично на нарушението по протокол № 2 на комисията от 19.09.2018 г., в който също присъствал резервен, а не основен член. Твърдял и други нарушения, които вече не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № Т-РД-27-77 от 21.12.2017 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата с критерий за възлагане- оптимално съотношение качество/цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. По относимите за случая въпроси установила, че в раздел III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявлението възложителят предвидил представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП ) по "Технически и професионални възможности", че е изпълнил поне една услуга с предмет идентична или сходна с предмета и обема на поръчката, за последните 3 години считано от датата на подаване на офертата, както и попълнено в поле 6 от раздел В: Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), в който подробно се описват данните за образованието и за общия и специфичен професионален опит за всяко лице от изискуемия ръководен и изпълнителски персонал, така че да се удостовери съответствие с минимално поставените изисквания за професионална компетентност. Установила и че възложителят изрично посочил, че съгласно чл. 67, ал. 4 от ЗОП, във връзка с § 29, т. 5. б. "а" от ПЗР на ЗОП, е въведено задължителното представяне на ЕЕДОП в електронен вид, в сила от 1 април 2018 г. и Агенция за обществени поръчки е изготвила Методическо указание № МУ4 от 2.03.2018 г., с което се предоставя информация досежно електронното подаване на ЕЕДОП, а възложителят е създал образец на ЕЕДОП чрез информационната система е ЕЕДОП, достъпна чрез Портала за обществени поръчки, секция РОП и е-услуги и директно на посочен електронен адрес. Освен това КЗК установила, че със Заповед № 3074/21.08.2018 г. възложителят назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти в състав от 4 основни и 14 резервни членове. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от първия, комисията констатирала, че участникът "Чудо-1" ЕООД е предоставил ЕЕДОП на хартиен носител, поради което във втория го предложила за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, поради това, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия и защото съгласно Решение на КЗК № 606/5.06.2018 г. когато оферти се подават след 1.04.2018 г. ЕЕДОП задължително следва да се представи в електронен вид. Със следващия протокол извършила класирането. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт -Решение № 3643/5.10.2018 г., с което, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 109 и във връзка с чл. 106, ал. 6 от ЗОП, обявил класирането на участниците -на първо място: "Зона Артпринт" ЕООД, гр. Добрич - 92, 75, т. и на второ място- Кооперация "Панда", гр. София - 80, 84, т., и класираният на първо място участник е избран за изпълнител на обществената поръчка, съответно отстранил оспорващото дружество "Чудо-1" ЕООД- на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. По отношение състава на комисията по протоколи № 2 и № 3 установила, че вместо основен, в заседанието е взел участие резервен член, които били надлежно включени в състава на комисията по Заповед № 3074/21.08.2018 г. По следващите относими въпроси констатирала, че на 16.10.2018 г. "Чудо-1" ЕООД, гр. Варна подало жалба срещу това решение, поради което възложителят задължил комисията за продължи работа, за което бил издаден протокол № 4 от 25.10.2018 г., за поправка на констатирана техническа грешка при изписването на заповедта, с която е включен резервен член № 4, и за коригиране на поставените точки при оценяването, с оглед изложеното в жалбата по отношение на характеристиките на печатни изделия тип "талони", че възложителят е поставил изискване да се оферират артикули в тираж от 3000 до 20 000, а оценката била извършена само за артикули от 3000 до 8000. По тези съображения комисията повторно оценила офертите по критерия за оценка оптимално съотношение качество/цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП и по методиката за оценка от документацията за обществената поръчка и потвърдила точките на класираното на първо място: "Зона Артпринт" ЕООД, гр. Добрич - 92, 75, т. и увеличила тези на класираното на второ място: Кооперация "Панда", гр. София – на 80, 98, т. С оглед горното, на 26.10.2018 г. кметът на община Варна издал Решение № 3980/26.10.2018 г., с което, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 108, т. 1 от ЗОП и чл. 202 от ЗОП и след като приел без забележки протокола на комисията за възобновяване работата на комисията на етап преразглеждане и оценяване на ценовите предложения, потвърдил раздел II/за определяне на изпълнител/ и раздел III/за отстраняване на Чудо-1" ЕООД, гр. Варна/ от Решение № 3643/5.10.2018 г. за класиране на участниците и изменил раздел I от Решение № 3643/5.10.2018 г., в частта на присъдени точки, без да изменя реда на класирането, нито определения изпълнител. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия търговец, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че съгласно чл. 67, ал. 4 от ЗОП, във връзка с § 29, т. 5, б. "а" от ПЗР на ЗОП, е въведено задължителното представяне на ЕЕДОП в електронен вид, в сила от 1 април 2018 г. и тъй като във всички случаи на представяне на ЕЕДОП той следва да е на електронен носител, а представеният от жалбоподателя е на хартиен, приела наличие на хипотезата чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Затова основното негово възражение, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП неправомерно го предложила за отстраняване, преценила за неоснователно. Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По това за нарушение на чл. 51, ал. 9 и 10 от ППЗОП приела, че участието на резервен член на комисията, назначен по законоустановения ред, не е нарушение, защото в ЗОП няма забрана за възложителя да назначи и резервни членове, които да заместят редовните такива при отсъствие на някой от тях, а в случай на назначени и резервни членове не следва да се прилагат чл. 51, ал. 4, т. 4 и съответно ал. 11 от ППЗОП, тъй като този ред касае замяната на редовен член с друг член, а случаят не е такъв. По допълнително предявеното –на 20.12.2018 г. твърдение на жалбоподателя, че по преписката нямало данни дали членовете на комисията са представили декларации по чл. 103, ал. 2 от ЗОП, КЗК изискала от възложителя и получила по email декларации на членовете на комисията по провеждане на процедурата, взели участие в нейната работа и съответно подписали изготвените в тази връзка протоколи. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП, частично изменен с Решение № 3980/26.10.2018 г. и отхвърлила жалбата като неоснователна. С оглед на този резултат отказала присъждане на разноски в полза на жалбоподателя /технически грешно посочен като "Компания за международни конгреси" ООД /, съобразявайки чл. 217, ал. 1 от ЗОП, препращащ към условията и реда на чл. 143 от АПК. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 2, б. "а"- участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за наличие на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че в заявлението за участие на жалбоподателя "Чудо-1" ЕООД, гр. Варна е представен ЕЕДОП на хартиен, а не на електронен носител. Горният извод следва от чл. 67, ал. 4 от ЗОП, във връзка с § 29, т. 5, б. "а" от ПЗР на ЗОП, поради въведеното - от 1 април 2018 г., задължително представяне на ЕЕДОП в електронен вид. С оглед горното е било налице основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП по отношение на жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата.. Обоснован е изводът на КЗК, че този участник не е представил оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката. КЗК преценила жалбата за неоснователна и в частта за състава на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, като счела, че участието на резервен, вместо основен член на комисията не е нарушение, тъй като в ЗОП няма забрана за възложителя да назначи и резервни членове, които да заместят редовните такива при отсъствие на някой от тях. Изводът е законосъобразен. Доводите, изведени от чл. 51, ал. 11 ППЗОП, касаещи замяна на член, без да са налице материалноправните предпоставки за това, посочени изрично в чл. 51, ал. 9 и 10 от ППЗОП - членът на комисията да си е направил самоотвод или да му е направен отвод при възникнала обективна причина, поради която не може да изпълнява задълженията си или при възникнал конфликт на интереси с участник или кандидат в процедурата, са ирелевантни за настоящия спор. В тази насока няма колебания във формираната от ВАС практика. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. На следващо място съображението на касатора, че с второто решение възложителят е можел само да отмени първоначалното, а не и да го измени, не държи сметка за разпоредбата на чл. 202 ЗОП, регламентираща отстраняване на нарушението от възложителя и даваща възможност на последния сам да отстрани нарушението до получаване на съобщението по чл. 209, ал. 3 от ЗОП за приключване на проучването по жалбата от Комисията за защита на конкуренцията. Съображенията, че органът по преразглеждане незаконосъобразно - в нарушение на процедурните правила, събрал доказателства след приключване на откритото заседание по сезиращата го жалба, са също неоснователни, тъй като КЗК, по аргумент от чл. 207 от ЗОП, въобще не е дължала произнасяне по допълнително наведеното основание за липсващи в преписката данни дали членовете на комисията са представили декларации по чл. 103, ал. 2 от ЗОП. Такова оплакване в първоначалната жалба пред КЗК не е било направено, а всяко ново твърдение за незаконосъобразност, наведено след срока за обжалване е преклудирано. Освен това съществено е само това нарушение, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения въпрос. В случая тези признаци не са налице и доводите в тази насока са неоснователни. Неоснователно е и твърдението на касационния жалбоподател, че КЗК неправилно не съобразила чл. 72, ал. 2 ГПК и незаконосъобразно не му присъдила претендираните разноски за производството пред КЗК. Този извод следва от факта, че КЗК е потвърдила отстраняването на "Чудо-1" ЕООД, гр. Варна, а и защото съгласно чл. 217, ал. 1 от ЗОП, КЗК се произнася по отговорността за разноски при условията и по реда на чл. 143 от АПК, а съгласно чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за адвокат се присъждат на жалбоподателя от бюджета на органа, издал оспорвания акт, при отмяна на административния акт или на отказа да бъде издаден, както и при прекратяване на делото поради оттегляне на акта. По аргумент на противното и тъй като КЗК в настоящия случай не е приела незаконосъобразност на оспорения акт и не са налице другите хипотези на чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК, искането за разноски правилно е оставено без уважение. В случая жалбата на "Чудо-1" ЕООД, гр. Варна действително е станала причина за издаване на второто решение на възложителя, изменявайки първоначално издаденото - поради допуснати нарушения в него, но не и в частта, относима към отстраняването на оспорващото дружество, впрочем и в частта за класиране и определяне на изпълнител. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и съществено такова на производствените правила, както и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на заинтересованата страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 4236 лв., съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 32 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната фактическа и правна сложност на делото, поради което намира, че в случая касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски не в пълния поискан, а в редуциран размер, а именно 2000 лева, а за останалата сума искането следва да бъде оставено без уважение Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,