Решение № 7160 от 25.6.2025 г. на ВАС по адм. д. № 5013/2025 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Клима ДЗЗД и касационна жалба на еКлима ЕООД, подадени против решение 367 от 10.04.2025 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК - 90/96/2025 г., с което са оставени без уважение жалбите на дружествата против решение D40282962/23.12.2024 г. на заместник-кмет ФСДБИР при община Видин за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Сключване на рамково споразумение за доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на екологосъобразни отоплителни устройства за битово отопление на електричество и отоплителни устройства на твърдо гориво (пелети или дървесен чипс) по проект За по-чист въздух в община Видин по обособени позиции, в частта за обособена позиция 2, УНП 00051-2024-0010 в ЦАИС ЕОП. В касационната жалба на "Клима" ДЗЗД се твърди, че решението на КЗК е неправилно поради противоречието му с материалноправните норми и поради неговата необоснованост. Излагат се подробни съображения във връзка с твърдяните касационни основания по смисъла на чл.209, т.3, предл.І и ІІІ от АПК, по които се претендира и неговата отмяна и разрешаване на спора по същество с отмяната на решението на възложителя и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/ за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. Претендира за присъждането на направените разноски в производството пред КЗК и ВАС, а в условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на заплатеното от ответниците адвокатско възнаграждение. В касационната жалба на еКлима ЕООД също се твърди, че обжалваното решение на КЗК е неправилно, като се релевират всички отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК- нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение по същество, с което преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на офертата на дружеството за участие в процедурата. Претендират се разноски за производството пред КЗК и ВАС, а при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на всички страни. Ответникът кметът на община Видин, оспорва касационните жалби в представените писмени становища. Счита, че решението на КЗК е правилно и излага подробни доводи във връзка със законососъобразното отстраняване на участниците от процедурата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатските възнаграждения, претендирани от касационните жалбоподатели. Ответникът - "Мега Би Джи Ар ДЗЗД, счита жалбите за неоснователни. Претендира за присъждането на разноски за касационното производство съобразно представен списък. Ответникът ДЗЗД БММВ не заявява становище по касационните жалби и в съдебно заседание не се представлява. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователността на касационните жалби. Счита, че решението на КЗК е постановено в пълно съответствие с материалния закон. Върховният административен съд, в тричленен състав на четвърто отделение намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение D40282962/23.12.2024 г. на заместник-кмет ФСДБИР при община Видин за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Сключване на рамково споразумение за доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на екологосъобразни отоплителни устройства за битово отопление на електричество и отоплителни устройства на твърдо гориво (пелети или дървесен чипс) по проект За по-чист въздух в община Видин по обособени позиции, в частта за обособена позиция 2 с предмет "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на алтернативни отоплителни уреди, използвани за отопление на електрическа енергия климатици". С посоченото решение на възложителя е обявено класирането на участниците в процедурата: първо място- ДЗЗД "БММВ" с комплексна оценка 100 точки и второ място- ДЗЗД Мега Би Джи Ар с комплексна оценка 95,80 точки, а участниците ДЗЗД Клима и еКлима ЕООД са отстранени от участие в процедурата за обособена позиция 2, съответно на основание чл.107, т.1 от ЗОП и чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП по мотивите, изложени в протокол 2 от 18.12.2024г. В цитирания протокол 2, отразяващ работата на комисията по чл.103 от ЗОП, назначена със заповед РД-02-11-390/03.04.2024г. и изменена със заповед РД-02-11-390-/1//05.07.2024г. на кмета на община Видин, отстраняването на ДЗЗД Клима е предложено поради обстоятелството, че този участник не отговаря на поставените критерии за подбор, тъй като единият от участниците в обединението- МК ЕООД не е доказал опит в изпълнението на доставки с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, въпреки че съобразно представения анекс към договора за обединение е предвидено, че именно той ще осигури съответствието с внедрените системи за качество, изпълнение на доставката и монтажа на уредите за отопление, квалифициран персонал, административно-счетоводно обслужване и комуникацията с възложителя. Отстраняването на еКлима ЕООД е предложено поради несъответствието на представената от него оферта на изискванията на възложителя, тъй като при извършена проверка в сайта на производителя се е установило, че предложените от участника модели климатици не са налични, а при направените изчисления е установено, мощността на климатикът модел WSSP-09NR2/WSOP-09 NRX2, изчислена в kw в режим на отопление не отговаря на изискванията на възложителя. С обжалваното решение на КЗК жалбите на Клима ДЗЗД и еКлима ЕООД против решението на възложителя, с което са отстранени от участие в процедурата, са оставени без уважение. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при провеждане на процедурата и при издаване на атакувания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите норми на ЗОП и със задължителните изисквания към участниците в процедурата, обявени с утвърдената от възложителя документация за участие. При извършения фактически и правен анализ всяко едно от възраженията на отстранените участници е разгледано и отхвърлено като неоснователно. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания за отмяната му. Въз основа на изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Направените и в двете касационни жалби възражения по съществото си преповтарят доводите, поддържани пред Комисията за защита на конкуренцията. На тези доводи КЗК е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. По касационната жалба на ДЗЗД Клима: Съдът намира за обоснован извода на КЗК, че в конкретната хипотеза липсва нарушение на чл.237б от ЗОП. От приложените към преписката доказателства се установява, че такъв контрол е бил осъществен, като при това съставените контролен лист и доклад са публикувани и на страницата на процедурата в ЦАИС-ЕОП. Освен това, дори и да е налице нарушение на чл.237б от ЗОП, то не би имало характера на съществено такова, тъй като по никакъв начин не препятства правата на участниците в процедурата да оспорят решенията, които ги засягат неблагоприятно. Съдът намира за обосновани и съответни на материалния закон и изводите на КЗК, че дружеството е законосъобразно отстранено от участие в процедурата. Участник в процедурата е неперсонифицирано дружество, учредено по правилата на ЗЗД, в което съдружници са ДАНВИС ООД и МК ЕООД, които имат по 50 % дялово участие, а водещ партньор в дружеството е МК ЕООД. В представения по преписката договор за създаване на обединение от 05.01.2024г. и допълнително споразумение към него от 03.07.2024г., в чл.10, ал.4 е предвидено следното разпределение на дейностите, включени в обхвата на поръчката: "ДАНВИС" ООД осигурява финансовите си възможности, съответствие с изискването за опит - изпълнени дейности, посредничество и официално представителство на производителя, а МК ЕООД- съответствието с внедрените системи за качество, изпълнение на доставката и монтажа на уредите за отопление, осигуряване на квалифициран персонал, административно- счетоводното обслужване и комуникацията с възложителя. В представения първоначално еЕЕДОП от МК ЕООД, част ІV, раздел В Технически и професионални способности са посочени три дейности по монтаж на климатична техника съответно за 231 броя, 137 броя и 210 броя. В допълнително подадения е ЕЕДОП от това дружество не са посочени никакви доставки от конкретния вид. Съобразно правилото на чл.59, ал.6 от ЗОП (Изм. ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.), при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, както и тези за регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт, се доказва от съответните членове на обединението съобразно разпределението на участието им в изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Съобразно цитираното правило и предвид разпределението на участието на съдружниците в изпълнение на дейностите по поръчката, в настоящата хипотеза обединението-участник в процедурата е следвало да докаже съответствието си с въведения от възложителя критерий като декларира в ЕЕДОП на МК ЕООД опит при изпълнението през последните три години на дейност със сходен или идентичен предмет, тъй като именно това търговско дружество ще осъществява дейността по доставка и монтаж на отоплителните уреди. В коригирания ЕЕДОП на това дружество такъв опит не е доказан с посочването на доставки от конкретния вид. Ето защо правилно комисията, назначена от възложителя, е приела, че дружеството не отговаря на поставения критерий за подбор, съобразявайки стриктно правилото на чл. 59, ал. 6 ЗОП. Предвид липсата на изискуемия опит на съдружника в обединението, който именно ще изпълнява дейностите по доставка и монтаж на стоките, е налице основанието по чл. 107, т. 1 ЗОП, обуславящо отстраняването на обединението, в което то участва, от процедурата по възлагане. В пълно противоречие с правилото на чл.59, ал.6 от ЗОП е застъпеното от този касационен жалбоподател становище, че щом е предвидено, че съдружниците ще изпълняват всички работи заедно, то за доказване на съответствието с изискването на възложителя за опит е достатъчно който и да било от членовете на обединението да може да установи изискуемия от възложителя предходен опит, а не непременно този, на когото е вменено задължението да изпълни от името на обединението доставката и монтажа на отоплителните уреди. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП обединение - участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, което не е юридическо лице, има право да докаже съответствието си критерия за предварителен подбор на възложителя за предходен опит, свързан с изпълнението на дейности с предмет, сходен или идентичен с предмета на поръчката, единствено чрез опита на участника в обединението, който съобразно разпределението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, ще изпълнява тези дейности. По жалбата на еКлима ЕООД: КЗК е направила обосновани и съответни на материалния закон изводи за законосъобразното отстраняване на това дружество от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП, тъй като участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Установено е, че участникът предлага следните модели климатици с марка WILLIAMS: AE PRO N2 WSSP-09NR2 / WSOP-09 NRX2; AE PRO N2 WSSP-12NR2 / WSOP-12 NRX2 и AE PRO N2 WSSP-18NR2 / WSOP-18 NRX2. При извършената справка в сайта на WILLIAMS (https: //williamsair. сom) , комисията не е установила наличието на посочените от участника модели климатици с разширение NR2. В резултат на допълнителни проверки е установено, че производител на климатиците с марка Williams е GD Midea Air-Conditioning Equipment СО. Ltd, но то не произвежда модели климатици Williams NR2, а климатици с идентификация Williams NR3, серия AE pro. При проверка на техническите характеристики на климатик 18 000 BTU WSSP-18NR3 WSOP-18 NRX, комисията е установила, че той е със следните технически параметри: "Moщнocт нa oxлaждaнe / oтoплeниe kW 5. 28 (3. 75-6. 13) /5. 57 (2. 58-6. 77). Комисията е счела, че предложеният климатик не покрива минималното изискване на възложителя за отдавана топлинна мощност в номинално натоварване при режим на отопление: не по-малко от 5,8 kW. Съдът споделя изводите на КЗК, че при преценката дали офертата на еКлима ЕООД отговаря на изискванията на възложителя, комисията по чл.103 е действала законосъобразно. Според нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, както и от участниците - да представят разяснения или допълнителни доказателства за посочени в офертата данни, които не могат да водят до промени в техническите и ценовите им предложения. Цитираната разпоредба предоставя в оперативната самостоятелност на комисията възможността да прецени необходимостта от извършване на проверка. В процесния случай помощният орган на възложителя се е възползвал от тази възможност и е извършил съответните проверки, при които е установено и несъответствието на посочената в предложението информация с наличната такава в сайта на марката и при производителя. Въпреки положените от помощния орган усилия, противоречието в информацията не е преодоляно, поради което същият правилно е установил несъответствие на параметрите на предложения модел климатици с изискуемите от възложителя. Възраженията на касационния жалбоподател за коментирания друг модел климатик Williams NR3 съгласно предоставените от производителя му технически данни, са неоснователни, защото това обсъждане не само не е нарушило правата му във възлагателната процедура, а напротив - с оглед правната сигурност и възможността за допусната техническа грешка, комисията на възложителя е проверила характеристиките и на този модел. В резултат на извършената проверката е установено, че мощността в режим на отопление на този модел е по - малък от изискуемия от възложителя. При съобразяване на изложеното Върховният административен съд приема, че касационните жалби са неоснователни, а решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенциите на касационните жалбоподатели за присъждане на разноски са неоснователни. Основателна е претенцията на ответника възложител, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в касационното производство, което съдът определи в размер на 240 лева по всяка една от касационните жалби, предвид разпоредбата на чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ. Предявеното от ответника ДЗЗД Мега Би Джи Ар искане за разноски също е основателно. Съобразно представения списък, същите възлизат на 9900 лева и представляват адвокатско възнаграждение, което съобразно представения договор за правна помощ е заплатено в брой. И от двамата касационни жалбоподатели е направено възражение за прекомерност на заплатеното от този ответник адвокатско възнаграждение. Съдът намери същото за основателно, съобразявайки фактическата и правна сложност на спора и обема на процесуални действия, осъществени от процесуалния представител- същият не се е явил в съдебното заседание, а е представил единствено становище, в което липсват каквито и да било аргументи по съществото на спора и по която и да е от касационните жалби. Ето защо съдът прецени, че следва да намали възнаграждението на 2000 лева, които следва да се заплатят поравно от касационните жалбоподатели. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП, във вр. с чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,