Решение № 14062 от 16.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5822/2018 г.

Решение № 14062 от 16.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5822/2018 г., VII о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Софимакс" ООД срещу Решение № 708 от 30.03.2018 г. постановено по административно дело № 486/2018 г. по описа на Административен съд – Варна /АС - Варна/. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Софимакс" ООД срещу Заповед № 933/31.10.2017 г. издадена от председателя на Комисията за защита на потребителите /КЗП/ и е осъдил "Софимакс" ООД да заплати в полза на Комисия за защита на потребителите сумата от 100 /сто/ лева, представляваща възнаграждение за юрисконсулт. В касационната жалба са изложени съображения, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Оспорват се изводите на съда, че при упражняване на своята дейност дружеството е осъществило нелоялна търговска практика поради това, че е заблуждаваща, защото съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща. В тази връзка излага съображения за противоречия в изводите на съда. Сочи, че е останал неизяснен въпросът коя нормативна разпоредба разпорежда цената, върху която да се изчисляват отстъпките. Твърди, че във фискалните бонове е отразена информация за съществуващо специфично предимство по отношение на цената – направена търговска отстъпка. Сочи, че буквалният прочит на нормата на чл. 68д, ал. 2, т. 4, предл. 2 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/ предполага наличието на информация само и единствено относно факта дали съществува специфично предимство по отношение на цената. Нормата не дефинира изискване за наличието на друга, по–детайлна информация относно съществуващото специфично предимство. Сочи, че липсват доказателства, че средният потребител ще възприеме като истина, че му е направена отстъпка в размер на 91, 24 % от обявената цена. Не било обсъдено и че записът за търговска отстъпка съдържа текст "Вие днес". Посочената търговска отстъпка има само информативен характер, не представлява рекламно съобщение или друг вид търговско предложение, което да указва на потребителя, че закупуването от конкретния аптечен обект ще му донесе определени отстъпки и преимущества пред пазаруването в други обекти. Информацията не съдържа обещание за предоставяне на конкретна отстъпка, още по–малко съдържа гаранция, че при повторно посещение в същия обект пациентът би получил същата отстъпка, посочена върху касовия бон. Сочи, че изписването на отстъпката единствено информира потребителя за конкретната покупка, която същият вече е извършил. Моли съдът да уважи жалбата и да отмени Заповед № 933/31.10.2017 г. на председателя на КЗП. Претендира разноски. Ответникът по касация – председателят на КЗП, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмен отговор. Сочи, че решението на съда е правилно, постановено при спазване на материалния закон, като не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е обосновано. Съдът е разгледал подробно повдигнатите с жалбата възражения срещу оспорваната заповед, като е изложил подробни мотиви, защо не приема доводите на жалбоподателя. Излага подробни съображения, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при спазване на материалния закон и процесуалните правила, и целта на закона, и не са налице основания за отмяната й. В оспореното съдебно решение са изложени конкретни мотиви, които обосновават законосъобразност на оспорения акт. Моли съдът да остави без уважение касационната жалба и да остави в сила оспорваното решение. Претендира разноски по представен списък. В случай, че има искане за присъждане на разноски от касатора и при уважаване на касационната жалба, прави възражение за прекомерност на заплатения адвокатски хонорар. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище, че касационната жалба е допустима, но неоснователна. Решението, с което е потвърден оспореният акт е обосновано, правилно и законосъобразно. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, след като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, след съвещание, намира следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел от фактическа страна, че при покупка на лекарствен продукт "Ултибро бриизхалер" на 20.02.2017 г. в аптека на "Софимакс" ООД е издаден фискален бон, в който е посочена единична цена 96, 95 лв., 30 бр. 10, 14 лева, Вие получихте 91, 24 % ТО, Вие днес спестихте 18, 80 лв., Общо: 10, 14 лв., Плащане НЗОК: 86, 81 лв., Обща сума: 96, 95 лв., Деб. карта 86, 81 лв., В брой лв. 10, 14 лв. До Национален съвет по цени и реимбурсиране на лекарствени продукти /НСЦРЛП/ била подадена жалба относно отразената във фискалния бон търговска отстъпка /ТО/, която била препратена по компетентност на КЗП, ведно със становище на председателя на НСЦРЛП, в което е изложено, че процентът на отстъпката в приложените към сигнала фискални бонове е некоректно изчислен спрямо пределната цена, определена в регистрите на НСЦРЛП, а не от продажната цена на лекарството в дадената аптека. Посочени са пределните цени на лекарствения продукт. На дружеството била дадена възможност да изрази становище по жалбата на потребителя. С решение 19. 1 от Протокол 29/25.09.2017 г. на КЗП било решено, че "Софимакс" ООД използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на ЗЗП, която се изразявала в предоставянето на невярна и подвеждаща информация за отстъпката на цените на предлаганите стоки, чрез издаване на фискален бон при заплащане на касата прилагането, на която има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което средния потребител не би взел без използването на търговската практика, на основание чл. 68д, ал. 1, пр. 1 /съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща/ вр. чл. 68г, ал. 4, вр. чл. 68в от ЗЗП. Издадена е Заповед № 933/31.10.2017 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и е подробно мотивирана. Заповедта е ясна относно разпоредителната си част и тя се състои в забрана да не се издават фискални бонове, в които търговската отстъпка да е изчислена върху пределната цена на лекарствените продукти. Административният акт е издаден след като Комисията в надлежен състав от трима членове, в това число председателя, е установила с Решение 19. 1 от Протокол 29/25.09.2017 г., че дружеството използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на ЗЗП. Поради това съдът приел, че не е допуснато нарушение на процесуалните правила при издаване на заповедта. Посочил е, че няма спор по факта, че потребител е закупил от "Софимакс" ООД лекарствен продукт "Ултибро бриизхалер" на 20.02.2017 г., за който от него е заплатена сумата от 10, 14 лева, на каса в аптеката, както и относно съдържанието на издадения касов бон. След анализ на цената на лекарствен продукт "Ултибро бриизхалер" съдът е приел, че във фискалния бон посочената търговската отстъпка 91, 24 % е върху пределната стойност на лекарствения продукт – 115, 75 лева, а не върху продажната цена – 96, 95 лева. С оглед на факта, че с акта е наложена ПАМ съдът е изложил мотиви, че правилно в оспорваната заповед не е посочено, че практиката е забранена за прилагане за определен период, а забраната е без ограничение във времето, при упражняване на дейност от страна на дружеството. Първоинстанционният съд е изложил подробни мотиви и за съответствието на заповедта с материалния закон. Посочил е, че административният орган е определил, че търговската практика на "Софимакс" ООД изпълва фактическия състав на чл. 68д, ал. 1, т. 1 от ЗЗП, а именно тя е заблуждаваща, поради това, че съдържа невярна информация, следователно е подвеждаща. Заблуждаващата търговска практика в процесната хипотеза е налице, когато са осъществени кумулативно следните елементи: 1. Търговска практика; 2. Невярно съдържание на тази практика; 3. Тази практика да има или да е възможно да има за резултат вземането от средния потребите на търговско решение, което не би взел без тази практика. Изложил е подробни съображения за наличието и на трите елемента. Решението е правилно. Не са налице сочените от касатора касационни основания. Съдът е обсъдил всички събрани в хода на делото относими доказателства и въз основа на тяхната съвкупна преценка е стигнал до извод, че издадената заповед е законосъобразна. Решението му не е необосновано. Видно от мотивите на обжалвания съдебен акт съдът не е допуснал грешки при формиране на вътрешното си убеждение в насоките, които не са установени от закона. Изложените от касатора доводи за необоснованост на решението са неоснователни. Неоснователни са и доводите му за нарушение на материалния закон. Законът за защита на потребителите забранява нелоялните търговски практики. Българският закон, съгласно § 13а, т. 12 от ДР на ЗЗП въвежда разпоредбите на Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета. Търговската практика е нелоялна ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители – чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, член 5, параграф 2 от Директива 2005/29/ЕО. Легално определение на понятието търговска практика дава разпоредбата на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП – "Търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Съгласно § 13, т. 28 ДР на ЗЗП "Добросъвестност и професионална компетентност" е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца, а съгласно § 13, т. 25 ДР на ЗЗП "Съществено изменение на икономическото поведение на потребителите" е използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе информирано решение, което води до вземане на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. "Търговско решение" е всяко решение, взето от потребител за това дали да закупи стока или услуга, за начините и условията за нейното закупуване, дали да извърши цялостно или частично плащане, дали да задържи стоката, или да се разпореди с нея, да упражни правата си, предвидени в договора по отношение на стоката или услугата, независимо от това, дали потребителят решава да предприеме действие или не (§ 13, т. 31 ДР на ЗЗП). Съгласно изричната разпоредба на чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к. Процесната заповед, с оглед посоченото правно основание – чл. 68д, ал. 1, предл. 1, е издадена заради използването на заблуждаваща търговска практика – такава, която съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща. Първоинстанционният съд подробно е анализирал наличието и на трите кумулативни предпоставки на разпоредбата. Изводите му са правилни. По делото безспорно е установено и по този въпрос не се спори между страните, че касаторът е търговец, който извършва търговия на дребно с лекарствени продукти и други, и в своята дейност използва търговски практики по смисъла на закона. Правилни и законосъобразни са изводите на първоинстанционния съд, относно невярното съдържание на предоставената информация относно търговската отстъпка във фискалния бон при закупуването на лекарствен продукт, част от цената на който лекарствен продукт се поема от Националната здравноосигурителна каса /НЗОК/. Не е налице противоречие в изводите на съда относно цената, върху която е посочена търговската отстъпка, поради което изложените от касатора в касационната му жалба доводи в тази връзка са неоснователни. В решението си първоинстанционният съд е посочил, че е издаден фискален бон за 96, 95 лева поради това, че търговецът ще получи тази продажна цена (от потребителя и от НЗОК). Посочената отстъпка във фискалния бон в размер на 91, 24 % не е от размера на обявената за потребителя цена – 10, 14 лв., не е от продажната цена, поради което информацията е подвеждаща. Посочената търговска отстъпка е от пределната цена на лекарствения продукт, определена от НЗОК към датата на извършване на продажбата – 115, 75 лв. За цената, върху която е начислена отстъпката няма информация и именно това е заблуждаващото в случая. В случай, че търговецът извършва намаление на цените на предлаганите стоки при продажбата им на потребител, той следва да се съобрази с разпоредбите на ЗЗП, които уреждат реда са съобщаване на направените намаления. Съгласно чл. 63 от ЗЗП всяко съобщение за намаление на цените трябва да посочва 1. стоките и услугите или групата стоки и услуги, за които е валидно намалението на цените; 2. условията, при които се извършва намалението на цените; 3. срока, през който стоките и услугите се продават с намалени цени. Разпоредбата на чл. 64 определя реда, по който съобщението за намаление на цените следва да бъде направено, а именно: 1. чрез поставяне на новата цена до старата, която е зачертана, или; 2. чрез думите "нова цена" и "стара цена", последвани от съответните суми, или; 3. чрез посочване на процент на намалението, като новата цена се поставя до старата цена, която е зачертана. Съответно съгласно чл. 65, ал. 1 от ЗЗП всяко съобщение за намаление на цените трябва да съдържа старата цена, която търговецът е прилагал през определен период преди датата, от която влиза в сила намалението на цената. Видно от цитираните разпоредби намалението на цената на предлаганата стока се определя спрямо предходната продажна цена на същата. В процесния случай, направената от търговеца отстъпка е с процентен показател, който съгласно разпоредбата на чл. 64, т. 3 от ЗЗП, следва да бъде представен на потребителите, чрез посочване на процент на намалението, като новата цена се поставя до старата цена, която е зачертана. В действителност отстъпката е изчислена математически правилно, спрямо определените пределни цени от Национален съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти, но представянето ? по съответния начин на касовия бон се явява невярна информация, тъй като противоречи на нормативно определения ред за отправяне на съобщение относно ценовото намаление. В този смисъл е и Решение № 13838/13.11.2018 г. по адм. дело № 6681/2017 г. по описа на ВАС. За търговска отстъпка може да се говори тогава, когато търговецът намалява цената на даден продукт или услуга за своя сметка, т. е. когато намалява собствената си печалба. Лоялният и добросъвестен търговец би посочил коректно основата, върху която прави отстъпката и не би включвал в нея други намаления. В случая за закупения лекарствен продукт НЗОК заплаща определена част от цената, т. е. тази част от цената не се поема от пациента при закупуването на лекарството, но не се поема и от търговеца, тъй като му се заплаща от касата. Да включиш това като информация за предоставена търговска отстъпка противоречи на определението за лоялна търговска практика. Вярно е, че съдът в решението си е потвърдил, че информацията във фискалния бон "вие днес спестихте 18, 80 лв." е вярна, но това не променя правилния му извод, че невярната информация е относно размера на отстъпката от 91, 24 %. Не е предмет на настоящия спор съдът да посочва коя нормативна разпоредба разпорежда цената, върху която се изчисляват отстъпките. Както се посочи по–горе на търговеца е забранено да използва нелоялна практика свързана с посочване на информация за предоставения процент отстъпка и да не въвежда в заблуждение потребителите, че са получили от същия търговец и друга отстъпка, която той не е предоставил. В тази връзка неоснователни са доводите на касатора, че средният потребител нямало да възприеме като истина, че му е направена търговска отстъпка в размер на 91, 24 %. § 18 от Преамбюла на Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година предвижда, че съобразно принципа на пропорционалност и с оглед ефективното прилагане на защитните мерки, съдържащи се в нея, настоящата директива приема като база за сравнение средния потребител, който е сравнително добре информиран и сравнително наблюдателен и предпазлив, като отчита обществените, културни и лингвистични фактори, както се тълкуват от Съда на Европейските общности. Т. е. когато се преценява дали е налице нелоялна търговска практика следва да се изхожда от гледната точка на средния потребител – човек, който е сравнително добре информиран наблюдателен и предпазлив, като се отчита и продукта/услугата, предмет на практиката. Потребителите на лекарствените продукти, особено тези, които са включени в Позитивния лекарствен списък и част от цената, на които се заплаща от НЗОК, обикновено са по-уязвими потребители – такива страдащи от заболяване или закупуващи лекарствени продукти за хора страдащи от заболяване. Тези лекарства се закупуват периодично и потребителят няма право на избор дали да ги закупи или не, тъй като са свързани със заболяване. В по-голямата си част тези продукти са скъпи. Поради тази причина тези потребители са особено чувствителни към цената и съответно взимат търговското си решение за закупуване на продукта и на база информацията, която имат за предлаганите търговски отстъпки. Дори и да са запознати с пределната цена определена от НЗОК за техния лекарствен продукт, отразената информация за отстъпка (като е във фискалния бон, заради чието издаване е издадена процесната заповед), предполага извършването на определени сметки, за да се разбере посоченият процент от 91, 24 отстъпка от какво е. Средният потребител не може веднага да разбере какво включва отразената висока отстъпка. Включването на израза "Вие днес" не води до други изводи, тъй като ако се промени пределната цена на лекарствения продукт, би се променил посоченият процент отстъпка, но отново не е ясна основата, върху която е изчислена тази отстъпка и каква е тази отстъпка. Не се споделя от съда довода на касатора, че тъй като фискалният бон се издава след като пациентът е взел решение да закупи продукта, т. е. преди да отиде на касата то ако възприеме, че посоченият процент отстъпка е истина, при следваща покупка пак би избрал същия търговец. Посоченият висок процент отстъпка не означава, че потребителят няма да го възприеме като реален и да вземе търговско решение и бъдещите си покупки да прави от същия търговски обект. Именно чрез посочване на висок процент отстъпка търговецът цели да накара потребителя да избере неговия търговски обект и за бъдещите си покупки. Посоченият висок процент отстъпка показва целта на търговеца, която цел като последица от използването на заблуждаваща търговска практика, е забранена от закона. По изложените съображения и при липсата на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, направеното от ответника по касация искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 4 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на Върховния административен съд, съдът следва да осъди "Софимакс" ООД да заплати на Комисията за защита на потребителите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът определя на 100 лв. с оглед фактическата и правна сложност на делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение