Решение № 12529 от 14.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7195/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР), чрез пълномощник, против решение 556 от 24.04.2023 г., постановено по адм. д. 659/2023 г. на Административен съд - Варна, с което съдът е обявил нищожност на негово решение РД-02-36-211/20.02.2023 г. за определяне на финансова корекция на Община Варна. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че решението е валиден административен акт, тъй като са спазени всички законови процедури по администрирането на сигнала за нередност, извършената проверка на проведената обществена поръчка и произнасянето на органа. Посочва, че констатираното нарушение по Закона за обществените поръчки (ЗОП) e такова, установено и квалифицирано за първи път с издаденото решение, и като не е съобразил това, първоинстанционният съд е достигнал до неправилен правен извод. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от Община Варна жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Варна, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура чрез директно предоставяне "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Варна". Община Варна е провела открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки с предмет "Изпълнение на инженеринг/проектиране, авторски надзор и строителство/ на обект Пристрояване, реконструкция, основен ремонт и промяна на предназначение на част от помещения на Блок "А", Блок "Б" и топла връзка /фоайе/ за сграда за предоставяне на социални услуги" по проект "Подобряване на социалната инфраструктура в гр. Варна" и е сключил договор за изпълнение с "Хранкотош" ЕООД. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Определил е финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с изпълнителя. При така установеното от фактическа страна съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, но при допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, което е дотолкова съществено, че обосновава нищожност на административния акт. Съдът се е обосновал, че във връзка с извършена проверка на проведената обществена поръчка, с предходно решение РД-02-36-1205/09.11.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР е определена финансова корекция 10% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нередността договор с избрания изпълнител "Хранкотош" ЕООД. По жалба на бенефициера е проведено съдебно производство по оспорване на този акт, което е приключило с влязло в сила решение 447/16.01.2023 г. по адм. дело 6226/2022 г. по описа на ВАС. С него касационният съд е отменил решението на ръководителя на УО от 09.11.20221 г., като е приел, че при провеждането на коментираната обществена поръчка Община Варна не е допуснала две от посочените от органа нарушения, за които е определена финансова корекция. По отношение на третото, посочено от органа, нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП тричленният състав на ВАС е приел в изводите си, че фактическите установявания на органа сочат на конкретно нарушение на ЗОП, извън общата разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП. След като органът не е издирил и приложил относимата правна квалификация, под която да подведе фактическите си установявания, касационният съд е приел, че актът е незаконосъобразен и в тази част. С постановеното решение 447/16.01.2023 г. по адм. дело 6226/2022 г. ВАС е отменил първоинстанционното решение и по същество е отменил оспорения акт на ръководителя на УО на ОПРР. Административният съд - Варна е приел, че в постановеното отменително решение на ВАС няма формиран със сила на пресъдено нещо диспозитив за връщане на преписката на органа за ново произнасяне при съобразяване с мотивите в решението, затова е недопустимо повторно произнасяне за същото нарушение - ограничително условие към участниците, поставено от възложителя в раздел III.1.3. от документацията за участие, изразяващо се в изискване участниците да докажат сходен опит с предмета на обществената поръчка, което органът е квалифицирал с обжалваното решение като нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б"а" ЗОП и го е посочил като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определил финансова корекция. Съдът е приел, че с обжалвания акт е определена финансова корекция за същия програмен период, за същото нарушение, за същия проект и договор и на същия бенефициер. Като се позовал на чл. 177, ал. 2 АПК, е достигнал до извод, че административният акт е издаден в противоречие с обективните и субективни предели на силата на пресъдено нещо, формирана с решение 447/16.01.2023 г. по адм. дело 6226/2022 г. на ВАС, с което по същество е отменено решение РД-02-36-1205/09.11.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР за определяне на финансова корекция на Община Варна върху допустимите разходи по договора с изпълнителя "Хранкотош" ЕООД. Посочил е, че с отмяната на предходния акт на РУО въпросът с определената финансова корекция е решен по същество и липсва създаване на висящност на административното производство, което следва да приключи с нов административен акт. Според съда, с издаване на обжалвания пред него акт органът се е опитал да преодолее силата на пресъдено нещо на постановеното решение на ВАС, което е задължително не само за страните по делото съгласно чл. 177, ал. 1 АПК, тъй като административният акт е бил отменен. С тези мотиви съдът е обявил нищожността на решение РД-02-36-211/20.02.2023 г. на РУО на ОПРР. Решението е неправилно. Според касационния съдебен състав е неправилен изводът на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на чл. 177, ал. 2 АПК. Съгласно посочената разпоредба актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение, са нищожни. Влязлото в сила съдебно решение се характеризира не само с формална законна сила, т. е. с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т. е. задължителност, сила на пресъдено нещо. Силата на пресъдено нещо, нейните обективни и субективни предели, определят лицата и предмета, спрямо които съдебното решение има действие. В случая, с влязлото в сила съдебно решение съдът е решил спора по същество, като е приел предходно издаденото решение на ръководителя на УО на ОПРР за незаконосъобразен. С отмяната на решение РД-02-36-1205 от 09.11.2021 г. в правния мир е престанал да съществува акт, определящ финансова корекция на точно посоченото от органа правно основание и с конкретно определения размер. Административното производство за определяне на финансова корекция започва по инициатива на административен орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негово субективно право или законни интереси. Затова отмяната на издадения административен акт не възстановява висящност на административното производство, което да е необходимо да приключи с нов административен акт. В случая с отмяната от съда на оспорения административен акт е получена търсената защита. Тъй като не сме изправени пред хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК, съдът не е изпратил преписката на административния орган за ново произнасяне. Това не е пречка административният орган да издаде нов акт при наличие на предпоставките за това, върху който акт при съдебно обжалване ще се извърши самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК. Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. Не съществува законова пречка УО да извършва повторни проверки на една и съща проведена открита процедура в рамките на програмния период и това е така, доколкото е длъжен да упражнява непрекъснат контрол за правилното разходване на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ. Съдебният контрол за законосъобразност на издадените от органа решения за финансови корекции включва единствено преценка за правилността на обективираните в оспорения пред него административен акт констатации и дали, при вярно изведени фактически установявания, органът е посочил конкретните относими законови разпоредби в хода на изложението, сочещи на правилна правна квалификация на нарушението, посочено като нередност, за което е определена финансова корекция. Предвид твърденията, съдържащи се в оспореното решение РД-02-36-211/20.02.2023 г., ръководителят на УО на ОПРР е подвел фактическите установявания, изложени в предходното, отменено по съдебен ред, решение за финансова корекция, под конкретна правна норма на соченото нарушение, а именно чл. 63, ал. 1, т. 1, б"а" ЗОП, която е различна от приетата правна квалификация на нарушението по отменетото по съдебен ред предходно решение - само общата разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Ето защо по отношение правната квалификация на нарушението, посочено от органа като нередност, няма формирана сила на пресъдено нещо. Поради това и изводът за нищожност на административния акт е неправилен. С оглед изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено, а делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд - Варна, тъй като няма произнасяне по законосъобразността на акта и съобразно забраната за извършване на такава проверка за първи път в касационното производство. Административният съд - Варна не е изследвал дали описаните в акта факти и обстоятелства правилно са квалифицирани като нарушения на разпоредбите на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, цитирани в обжалвания административен акт, и касационният съд не може да извърши проверка на направените от органа изводи за наличието на установената с административния акт нередност. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно, нарушава правото им да се защитят срещу фактите по спора. При новото разглеждане на делото съдът следва да установи и подложи на собствен анализ фактите във връзка с издаването на оспорения административен акт и при установена фактическа обстановка, подведена под приложимите правни норми, да формира правните си изводи. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. Воден от горното, Върховният административен съд