Решение № 4759 от 4.5.2023 г. на ВАС, II о.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Т. Розамухамедов против решение 771/7.06.2022г. постановено по адм.д. 401/2022 г. по описа на Административен съд Варна. С решението е отхвърлена жалбата на касатора срещу заповед КС-225А-10/20.12.2021 година на кмета на район Аспарухово, община Варна, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж Полумасивна пристройка, находяща се в гр. Варна, район Аспарухово, [улица], в поземлен имот с идентификатор 10135.5510.433 по кадастралната карта на гр. Варна. Касаторът твърди, че решението е незаконосъобразно, неправилно и необосновано. Иска отмяна на решението и отмяна на посочената заповед на кмета на район Аспарухово. Моли присъждане на разноски, сторени пред двете съдебни инстанции. Ответникът кмет на район Аспарухово, община Варна не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадени в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна по следните съображения. За да отхвърли оспорването, срещу посочената по-горе заповед, административният съд е приел, че е налице незаконен строеж, както и че същият не е търпим. Така постановеното решение е правилно. По делото е установено, че служители от общинската администрация са извършили проверка на 30.04.2020г. и са установили изграждане на пристройка към приземния етаж на основната сграда, находяща се в гр. Варна, [улица], която пристройка е с размери 2,40 м., 10,30 м., 2,80 м. със скосен едноскатен покрив. С Констативен акт 12/24.06.2020г. е установено, че в поземлен имот с идентификатор 10135.5510.433 е изграден незаконен строеж Полумасивна пристройка на ниво приземен етаж на жилищна сграда с Г-образна форма и с приблизителни размери по приложена скица около 11 м. дължина по дългата част и около 4,30 м. дължина по късата част, ширина около 2 м и височина около 2,10 метра, застроена площ от 26 кв.м. Описано е, че пристройката представлява затворено пространство от две паянтови и една масивна стена, изградени от различни видове строителни материали, прилепени към съществуващата жилищна сграда, с прозорци и врата от PVС дограма, покрита с двускатен покрив. Актът е връчен на жалбоподателя на 20.07.2020 година. След първоначалната проверка и преди връчване на констативния акт, със заповед 5/16.07.2020 г. главният архитект на район Аспарухово Община Варна, е отказал издаване на удостоверение за търпимост на строеж покрита веранда към жилищна сграда с идентификатор 10135.5510.433.2.3. Обжалването на тази заповед, от страна на касатора в настоящото производство, е отхвърлено с решение 120/03.02.2021 година, постановено по адм.д. 1759/2020 година по описа на Административен съд Варна, което от своя страна е оставено в сила с решение 10651/20.10.2021 година, постановено по адм. д. 4521/2021 година по описа на Върховния административен съд на Република България. Няма спор, че строежът предмет на обжалваната заповед на кмета на район Аспарухово е изграден, без строителни книжа, поради което същият правилно е възприет като незаконен. Неоснователно е твърдението на касатора, че за процесния строеж не се изисква издаване на разрешение за строеж, тъй като същият попадал в хипотезите на чл. 151, ал. 1, т.1 и т. 6 от ЗУТ. Изграждането на верандата не покрива понятието текущ ремонт съгласно определението съдържащо се в § 5, т. 43 от ДР на ЗУТ. Видно от заключението на изслушаната експертиза, процесното строителство не е включено в одобрените на 6.04.1989г. проекти за изграждане на основната жилищна сграда с идентификатор 10135.5510.433.2. Така изграденото не представлява и остъкляване на балкон или лоджия. Дори да се приеме, че е налице остъкляване на открита използваема площ, разположена върху терена по смисъла на § 5, т. 59 от ДР на ЗУТ, то след да се подчертае, че остъкляването на тераси не попада в изключението на чл. 151, т. 6 от ЗУТ, и за тази строителна дейност се изисква разрешение за строеж. Другият основен въпрос в производствата по премахване на констатиран незаконен строеж е дали същият е търпим или не. Касационната инстанция споделя извода на Административен съд Варна, че строеж не е търпим, но по съображения различни от изложените в обжалваното решение. В мотивите на последното е посочено, че твърдението на жалбоподателя, че пристройката е изградена от предишния собственик преди 2001 година не подлежи на преразглеждане в настоящото производство, с оглед влязлото в сила Решение 120/03.02.2021 година, постановено по адм.д. 1759/2020 година по описа на Административен съд Варна, с което е отхвърлена жалбата Розамухамедов срещу отказа на Главния архитект на район Аспарухово, община Варна да издаде удостоверение за търпимост на строеж покрита веранда към жилищна сграда с идентификатор 10135.5510.433.2.3. Обективните предели на силата на пресъдено нещо се разпростират върху установената от съда нетърпимост на строежа, тъй като не е изграден до 01.02.2001 година. Производството по издаване, съответно отказ да се издаде удостоверение за търпимост е различно от производството по премахване на констатиран незаконен строеж. В последното е необходимо самостоятелно изследване на въпроса за търпимостта на наредения да бъде премахнат строеж, независимо дали има издадено удостоверение за търпимост или такова е отказано. От събраните в настоящото производство доказателства се достига до извод че констатирания незаконен строеж не е търпим. Разпитаните пред административния съд свидетели твърдят: имаше изградена веранда още със самото строителство Къщата е триетажна.започната е 1997-1998г. (свид. Караславова) На 28.12.2000г. съм бил в България.като се прибрах имаше такава пристройка (свид. Мирчев) От показанията на посочените свидетели става ясно, че изграждането на процесния строеж е започнато 1997-1998г. и към датата на завръщането на свидетеля Мирчев в България (28.12.2000г.) същото е било изградено. Следователно строежът не попада в хипотезите на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ и на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ. Възможните хипотези са тези по § 16, ал. 2 и ал. 3 от ПР на ЗУТ, в зависимост от точната дата на започването на строежа. Но в която и от двете хипотези да попада строежът, същият не е търпим, тъй като и при двете за да е такъв, освен всички останали предпоставки, визирани в двете правни норми, се изисква и декларирането на извършеното строителство пред одобряващите органи в случаите по ал. 2 в срок до 31.12.1998г., а в случаите по ал. 3 в срок до 2.07.2001г. По делото нито се съдържат доказателства за подобно деклариране, нито има твърдения от страна на касатора в тази посока. Следователно строежът не може да бъде квалифициран като търпим и следва да бъде премахнат. Основното възражение на жалбоподателя е свързано с твърдението, че неправилно той е посочен като адресат на заповедта за премахване е неоснователно. Като адресат на заповед за премахване на незаконен строеж може да бъде посочен както неговия извършител, така и неговия собственик и/или възложител, а така също и лицата, носители на вещни права върху имота, в който е изграден строежа. Това са и лицата, за чиято сметка се извършва принудителното премахване на строежа, съгласно разпоредбите на и чл. 225а, ал. 5 ЗУТ и § 3 от ДР на Наредба 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол). Компетентния административен орган разполага с оперативна самостоятелност да определи на кого от посочената категория лица да възложи задължението по премахване на констатиран незаконен строеж. С оглед представените по административната преписка декларации показанията на разпитаните свидетели, строежът в настоящия му вид - нови дървени колони на мястото старите винкели, новият покрив и новите оградни стени, състоящи от плътна част и дограма от PVC профили е изграден от жалбоподателя. Освен като извършител, самият касатор се възприема като възложител, видно от документацията представена от него, в производството за издаване на удостоверение за търпимост. Следователно в конкретния случай, административният орган е правилно посочил адресата на заповедта. Правилно оспорването срещу заповедта на район Аспарухово, община Варна е отхвърлено. Атакуваното решение на Административен съд Варна, като валидно допустимо и правилно не следва да бъде касирано. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,