Решение № 12597 от 21.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7146/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министерството на външните работи (МВнР) срещу Решение 2420 от 11.04.2024 г. на Административен съд София град по адм. дело 1944/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Министерството на външните работи срещу Решение УРИ8121р-3232 от 10.02.2023 г. на ръководителя на Отговорния орган (ОО) на Фонд Вътрешна сигурност (ФВС), с което е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор 110/ОП-И/2021 от 22.12.2021 г. с "Аи Би Ес - България" ЕООД, за нередност на нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 36, ал. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 18, пар. 1 и чл. 52, ал. 2 от Директива 2014/24/ЕС, квалифицирано по т. 4.1., б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател Министерството на външните работи, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че констатираното от Отговорния орган разминаване в сроковете за подаване на оферти е резултат от техническа грешка, която не е имала и не би могла да има за последица нанасянето на вреда на средствата на Европейския съюз. Сочи, че наведените доводи и съображения за липсата на нарушение пред първоинстанционния съд, както и ангажираните писмени доказателства в това число и изслушаната съдебно-техническа експертиза, не са били коментирани от съда или са коментирани само частично, предвид което счита, че съдът е достигнал до неправилни правни изводи. Не споделя изводите на съда, че посоченият в Официален вестник (ОВ) на ЕС линк препращащ към Регистъра на обществени поръчки (РОП), в който е обявен правилният срок за подаване на оферти и изявления за участие от потенциалните участници, а именно до 02.12.2021 г., не санира допуснатото първоначално съкращаване на определените срокове. Допълва, че всеки елемент от публикуваната информация в ОВ на ЕС представлява равностоен елемент от обявената информация и следователно необходимо е да се отчита като такава, както и че всеки действително заинтересован участник, при констатиране на разминаването, би предположил че се касае за допусната техническа грешка и би могъл да упражни правото си да поиска допълнителна информация или разяснения от възложителя. В допълнение посочва, че от съда не са обсъдени и наведените от него доводи, че РОП е публичен и видим не само за потенциалните участници в България, а и за всички чуждестранни такива, като всеки потенциален участник, било то национален или чуждестранен, има възможност да се информира за конкретната обществена поръчка и нейните изисквания по един от двата източника на информация РОП или ОВ на ЕС. Посочва, че никъде в документацията на процесната обществена поръчка, не е посочено, че националните и чуждестранните участници имат различен краен срок за подаване на оферти, предвид което, счита за неправилни и необосновани изводите на административния орган, възприети и от съда, че е налице нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗОП, съгласно който публикуваните в РОП обявления по ал. 1, т. 2 не могат да съдържат информация, която се различава от тази, изпратена за публикуване до Службата за публикуване на Европейския съюз. Сочи, че в настоящия случай е относим чл. 36, ал. 5 ЗОП и правилният срок за подаване на оферти за участие в процедурата е 02.12.2021 г., който е бил публикуван в РОП. Твърди, че съдът не е обсъдил и представения от него Списък с потенциални изпълнители по процесната обществена поръчка, видно от който са били идентифицирани трима потенциални изпълнители, регистрирани в България като юридически лица, от което следва, че допуснатото разминаване в сроковете не е довело до ограничаване на конкуренцията спрямо потенциално заинтересованите чуждестранни участници, тъй като такива не са били идентифицирани. Обосновава извод, че видно от писмо и представен формуляр за оторизация, не е установен друг бизнес партньор (извън Ай Би Ес - България ЕООД, който е избран за изпълнител по конкретната обществена поръчка), който да е поискал и получил оторизация за продажба на IBM софтуерни пакети за лицензи на стандартен софтуер на Националната визова информационна система (НВИС), следователно единствено избрания за изпълнител участник може да изпълни предмета на поръчката. Счита, че неправилно съдът не е обсъдил в цялост заключението на вещото лице, а именно в частта в която се поддържат изводите, че липсват пречки за участие в процедурата на чуждестранните лица и сочи, че дори да е бил допуснат евентуален потенциален чуждестранен участник, той едва ли би могъл да предложи по-благоприятни условия от тези на участника избран за изпълнител. Твърди, че противно на изводите на административния орган и на съда, не е налице нарушение, а дори и да е налице такова, то не са налице никакви доказателства относно нанесена или потенциална вреда на бюджета на ЕС. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени издадения административен акт като незаконосъобразен. Претендира присъждане на разноски, за двете съдебни инстанции съгласно представен списък. Касаторът се представлява от пълномощник с юридическо образование М. Узунова. Ответникът - ръководителят на Отговорния орган на Фонд "Вътрешна сигурност" в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответникът се представлява от юрисконсулт Г. Савова. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното: На 03.09.2020 г. между дирекция "Международни проекти" към Министерството на вътрешните работи (МВР), в качеството на Отговорен орган на Фонд "Вътрешна сигурност" 2014-2020 г., и Министерството на външните работи е сключен Договор 812108-49 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез процедура на директно предоставяне BG65 ISNP001-3.006 "Следгаранционна поддръжка на Националната визова информационна система" за изпълнение на проект "Следгаранционна поддръжка и актуализиране на софтуерните компоненти на НВИС". На 02.11.2021 г. с Решение 105 на директора на Дирекция Управление на собствеността и материално-техническо осигуряване в МВнР е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Подновяване на софтуерни пакети за лицензи на стандартен софтуер на Националната визова информационна система (НВИС), включващ продукти на IBМ. На 22.12.2021 г. между МВнР и "Аи Би Ес - България" ЕООД е сключен Договор 110/ОП-И/2021, с предмет: Подновяване на софтуерни пакети за лицензи на стандартен софтуер на НВИС, включващ продукти на IBM, на стойност 166 994, 30 лв. без ДДС, съответно 200 393, 16 лв. с ДДС. На 16.01.2023 г. ръководителят на Отговорния орган на Фонд Вътрешна сигурност е изпратил уведомление до Министерството на външните работи, за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 27.01.2023 г. МВнР е представило възражение. На 10.02.2023 г., с Решение УРИ-8121р-3232, ръководителят на Отговорния орган на Фонд Вътрешна сигурност е определил на Министерството на външните работи финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 110/ОП-И/2021 от 22.12.2021 г. с "Аи Би Ес - България" ЕООД, за нередност на нарушение на чл. 2, ал. 1 и чл. 36, ал. 4 ЗОП и на чл. 18, пар. 1 и чл. 52, ал. 2 от Директива 2014/24/ЕС, квалифицирано по т. 4. 1., б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ) която е приобщена към доказателствения материал по делото. В заключението си вещото лице е дало отговор на поставените въпроси, като е посочило, че за изграждане на инфраструктурата на Националната визова информационна система са използвани два софтуерни лицензирани продукти на IBM: IBM Informix Dynamic Server - система за управление на бази данни (СУБД), предназначен за високопроизводителни транзакционни и аналитични обработка и IBM Spectrum Protect (предишно име IBM Tivoli Storage Manager - TSM) който представлява софтуер за архивиране и възстановяване на данни, предлагащ решения за защита на данни и управление на съхранението им на различни платформи. От вещото лице е изложен обстоен анализ на функционалностите на двата отделни софтуерни продукта, като в допълнение е посочено, че комбинацията от продуктите на IBM Informix и Spectrum Protect играе ключова роля в стратегиите за непрекъсваемост на бизнеса и плановете за възстановяване от критични инциденти в организациите, гарантирайки, че бизнес данните са защитени и могат да бъдат възстановени бързо в случай на срив и макар софтуерните продукти да са с различни основни функции, те могат да работят заедно за осигуряване на комплексно управление и защита на данните в корпоративна/административна среда. Вещото лице е посочило, че следгаранционната поддръжка на софтуера на НВИС за период от три години преди обявяване на обществената поръчка, включващ продуктите на IBM, е възложена на две юридически лица - Ай Би Ес - България ЕООД и Бул Ес Ай ООД, както и че съобразно Техническата спецификация на процесната обществена поръчка няма описан друг стандартен софтуер, различен от този на IBM, който да покрива абсолютно всички функционалности (възможности) за работа на системите на НВИС, доколкото и самият предмет на поръчката е доставка на продукти на IBM, а не на алтернативни варианти. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила и оспореният акт е издаден при правилно приложение на материалния закон. Съдът е счел, че е налице разминаване в посочения краен срок за получаване на оферти публикуван в Централизираната автоматизирана информационна система Eлектронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП) и този посочен в изпратената публикация в ОВ на ЕС, предвид което е приел, че от страна на възложителя е допуснато посоченото в акта нарушение. Първоинстанционният съд е анализирал относимата нормативна регламентация и е обосновал изводи, че разпоредбите на ЗОП относно минималния срок за подаване на оферти или заявления са императивни, като в настоящия случай от страна на възложителя не са представени доказателства, които да обосноват съкращаването на срока за подаване на оферти, изрично предвидени в хипотезата на чл. 74, ал. 2 и ал. 4 ЗОП. Приел е, че съкращаването на срока със 73 %, несъмнено ограничава възможността за участие на заинтересованите чуждестранни участници, които в законосъобразния срок биха могли да представят по-изгодна оферта, от тази на определения за изпълнител участник, поради което е налице и нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП. Първоинстанционният съд е приел за правилни изводите на УО, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗОП, което правилно е било квалифицирано от органа като нередност по т. 4. 1, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за което правилно е определен размерът и основата на финансовата корекция. Въз основа на горното, съдът е направил извод за неоснователност на жалбата и я е отхвърлил. Решението е неправилно. От страна на касатора са наведени доводи, които фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на жалбоподателя, а тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция. Административният орган е приел, че от страна на възложителя е допуснато нарушение изразяващо се в незаконосъобразно съкращаване на срока посочен в обявлението на поръчката изпратено за публикуване в ОВ на ЕС на 02.11.2021 г., а именно, че участниците могат да подават оферти или заявления за участие по процесната обществена в срок до 10.11.2021 г., (определения срок е в размер на 8 дни). Отговорният орган е приел, че е налице разминаване в информацията публикувана в Регистъра на обществените поръчки (където срокът за подаване на офертите посочен в обявлението е до 02.12.2021 г.) и тази изпратена за публикуване до Службата за публикации на Европейския съюз и публикувана в страницата на Официалния вестник на Европейския съюз, с което възложителят е създал необосновани пречки пред конкуренцията, изразяващи се в ограничаване на възможността за равен достъп на участниците в процедурата, поради поставянето на различен краен срок за подаване на оферти по отношение на националните и чуждестранните участници, с което е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 1 и чл. 36, ал. 4 ЗОП, както и на чл. 18 §1 във вр. с чл. 52, §2 от Директива 2014/24/ЕС. Съгласно разпоредбата на чл. 74, ал. 1 ЗОП минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 30 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. Задължителният характер на тази разпоредба следва от преценката на законодателя, че именно този период ще гарантира адекватна възможност за участие на заинтересованите икономически оператори в обществената поръчка при ниво на конкуренция и равнопоставеност между участниците. Извън правилото на чл. 74, ал. 1 ЗОП има изключение предвидено в нормата на чл. 74, ал. 4 ЗОП, според която възложителят може да съкрати срока по ал. 1 с до 15 дни, ако са възникнали обстоятелства, изискващи спешно възлагане на поръчката, поради което спазването на чл. 74, ал. 1 от закона е невъзможно, но от страна на възложителя следва да са представени доказателства и/или изложени нарочни мотиви за наличието на неотложни обстоятелства налагащи съкращаването на срока. Съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 4 от ЗОП, публикуваните в РОП обявления по ал. 1, т. 2 не могат да съдържат информация, която се различава от тази, изпратена за публикуване до Службата за публикации на Европейския съюз. Видно от обявлението подлежащо на публикуване в Официалния вестник на Европейския съюз, същото е изпратено за публикуване на 02.11.2021 г., като в Раздел IV "Процедура", т. 2. 2), възложителят е посочил срок за получаване на оферти или на заявления за участие 10.11.2021 г. 23:59 часа. От информацията публикувана в Регистъра на обществените поръчки в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки е видно, че крайният срок за получаване на оферти или на заявления за участие в процесната обществена поръчка е до 02.12.2021 г. в 23:59 часа. От изложеното се установява, че срокът за подаване на офертите и заявленията по процесната обществена поръчка, посочен в обявление подлежащо на публикуване в Официалния вестник на Европейския съюз, не отговаря на законоустановения срок от 30 дни, а е в размер на 8 дни, което както правилно посочва и Отговорният орган и първоинстанционният съд е със 73 % по-малко от нормативно предвидения и противоречи на срока посочен в обявлението публикувано в ЦАИС ЕОП. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че от възложителя е допуснато нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗОП, доколкото е налице разминаване и несъответствие в информацията за поръчката посочена в Регистъра на обществените поръчки в ЦАИС ЕОП и тази изпратена за публикуване в Официалния вестник на Европейския съюз. Нарушението на чл. 36, ал. 4 ЗОП обаче не изпълнява състава на нередността по т. 4.1., б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно посочената разпоредба нередност е налице при незаконосъобразни срокове за получаване на оферти или срокове за получаване на заявления за участие. Само по себе си установеното разминаване в информацията публикувана в РОП и тази, изпратена за публикуване до Службата за публикации на Европейския съюз, не води до извод за осъществяване на посочената нередност, доколкото от органа не е посочена като нарушена разпоредбата регламентираща законосъобразните срокове за получаване на оферти. Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Несъответствието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на оспорения акт е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Това прави обжалваното решение неправилно и съдът следва да го отмени. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и след отмяната на съдебния акт, съдът следва да постанови решение по съществото на спора, с което да отмени Решение УРИ8121р-3232 от 10.02.2023 г. на ръководителя на Отговорния орган на Фонд Вътрешна сигурност. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на вътрешните работи юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 2 703,95 лева от които 1 335,95 лв. - платена държавна такса в първоинстанционното производство, 500,00 лв. - депозит за вещо лице, 668,00 лв. - платена държавна такса пред касационната инстанция и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100,00 лв. за всяка съдебна инстанция на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд