Решение № 10269 от 29.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13659/2009 г.

Решение № 10269 от 29.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13659/2009 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ-София моли да бъде отменено решение № 50/7.08.2009 г. по адм. д. № 3759/2009 г. на Софийския градски административен съд, с което е отменен РА № 29-000265/14.11.2008 г. на ТД-Големи данъкоплатци и осигурители в частта, с която е определен данък при източника за 2007 г. по чл. 195 ЗКПО 6936,20 лв с лихви като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли спорът да бъде решен по същество или делото да бъде върнато в обжалваната част за ново разглеждане от друг състав на съда, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "Лукойл ейвиейшън България" ЕООД по съображения в писмен отговор и в писмена защита моли решението като правилно да бъде оставено в сила, като му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 29-000265/14.11.2008 г. на ТД-Големи данъкоплатци и осигурители в частта, с която е определен данък при източника за 2007 г. по чл. 195 ЗКПО 6936,20 лв с лихви. В мотивите си съдът е приел, че РА е издаден от редовно овластен орган по приходите. Данъкът при източника е определен върху изплатени лихви на "Лукойл инвест Австрия"АГ по споразумение за отпускане на револвиращ заем за 30 000 000евро от 15.10.2007 г., като в РА е прието, че не са налице основания за прилагане на СИДДО с Австрия, тъй като заемодателят и получател на дохода от лихви не може самостоятелно да погаси задълженията си към свързаните си предприятие и не е икономически получател на дохода от лихви, не е доказано да е действителен получател на дохода от лихви. Съдът е приел, че по чл. 9, ал. 1 от СИДДО с Република Австрия лихви, които произхождат от едната договаряща държава, и се заплащат на местно лице на другата договаряща държава, могат да се облагат само в другата държава, анализирал е чл. 9, ал. 2 от Спогодбата и е приел, че за да се приложи ал. 1 следва получателят на дохода да няма място на стопанска дейност в държавата, от която произхожда дохода. Съдът е обсъдил приложеното споразумение за отпускане на револвиращ заем от 15.10.2007 г., УАС за "Лукойл ейвиейшън България" ЕООД, което установява качеството му на местно лице Република България, удостоверение от данъчната администрация на Република Австрия, което установява качеството на местно лице за "Лукойл инвест Австрия"АГ за Република Австрия, които обстоятелства не са спорни за страните. За липсата на място на стопанска дейност в Република България за получателя на дохода е представена декларация от представителя на "Лукойл инвест Австрия"АГ. Приел е също, че с изискването в РА австрийското дружество да е действителен притежател на дохода в РА е допуснато разширително тълкуване на чл. 9, ал. 1 от Спогодбата, което е недопустимо в данъчното производство. Приел е също, че нормите на Модела на СИДДО на ОИРС и Коментара към него не са основание за поставяне на допълнителни условия за прилагане на СИДДО с Австрия. Съдът е приел също, че изискването за действителен притежател на дохода е изпълнено за "Лукойл инвест Австрия"АГ, тъй като в делото е представена декларация от представителя на австрийското дружество за това. Декларацията не е оспорена от данъчната администрация и на основание чл. 137, ал. 2 и 3 ДОПК съдът е приел, че с представената декларация това обстоятелство е установено. По делото е представено удостоверение от данъчната служба във Виена, което установява, че към 18.09.2008 г. "Лукойл инвест Австрия"АГ няма непогасени данъчни задължения, което включва и получения доход от лихви. по споразумението от 15.10.2007 г. Възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена със събраните по делото доказателства. Правилно съдът е приел, че позоваването в РА на доклад на Комитета по данъчни въпроси към ОИРС по приложението на СИДДО с Република Австрия е неоснователно, тъй като докладът не е източник на правото. Правилно съдът е приел, че приложимите за спора норми са чл. 9, ал. 1 от СИДДО с Република Австрия, чл. 136 и 137 ДОПК. Обосновано съдът е приел, че по чл. 9, ал. 1 СИДДО с Република Австрия лихви, които произхождат от едната договаряща държава и се заплащат на местно лице на другата договаряща държава, могат да се облагат само в другата държава. Текстът изисква лихвите да са платени, за да бъдат обект на приложение на Спогодбата, което по делото не е доказано. След като не е доказано плащане на лихвите през 2007 г., представеното удостоверение от данъчната служба във Виена не установява облагане на доход от лихви за 2007 г. в Австрия. Неправилно съдът е приел, че декларацията на получателя на дохода не е оспорена от органите по приходите, след като в РА изрично е прието, че не е доказана верността на данните в нея. Съдът следваше на основание чл. 171, ал. 4 АПК да укаже на жалбоподателя да представи доказателства за изплащане на начислените през 2007 г. 69 362,04 лв лихви по споразумението за револвиращ заем от 15.10.2007 г., след представянето на което чл. 9, ал. 1 от Спогодбата е приложим. Правилно съдът е приел, че декларацията по чл. 137, ал. 3 във връзка с чл. 136, т. 2 ДОПК е достатъчна, за да установи притежателят на дохода, но предвид цитирания чл. 9, ал. 1 от Спогодбата, дохода трябва да е изплатен, а не само начислен. В случая по делото липсват доказателства за превеждане на заемните средства, както и за лихвените плащания, предмет на РА, поради което оспорената декларация на получателя на дохода не е достатъчна, за да се приеме приложимост на СИДДО, тъй като не е доказано да е налице доход от лихви, който да е обект на приложение на Спогодбата. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, тъй като е довело до постановяване на решение при неизяснена фактическа обстановка. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Разноските следва да се определят от съда при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,