Решение № 12422 от 18.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5900/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.). Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление, (РУО на ОПДУ) чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност И. Костовски, против Решение 983/14.02.2024 год., постановено по адм. дело 9975/2023 год. на Административен съд София-град. Заявено е твърдение, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се извода на първоинстанционния съд, че констатираното от административния орган нарушение, извършено от Дирекция Комуникационни и информационни системи при Министерство на вътрешните работи не съставлява нередност. По мнение на оспорващия, необосновано и неправилно съдът е приел, че липсата на установена и обосновава незаконосъобразност при възлагане на обществената поръчка и сключване на договор за изпълнение води до незаконосъобразност на определената финансова корекция. Твърди се, че по делото е безспорно установено, че с действията си по провеждане на обществена поръчка, възложителят е допуснал нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във вр. с т. 9.1, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.), (Наредбата за посочване на нередности), касаеща хипотезите на нередност поради проведена обществена поръчка по реда на ЗОП в нарушение на императивните норми (чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 62, ал. 2 от Закона за туризма (ЗТ). Заявено е, че с така определения участник за изпълнител не се гарантира определяне на правоспособен изпълнител на обществената поръчка с икономически най-изгодната оферта, а това закономерно води до настъпване на евентуална вреда в общия бюджет на Европейския съюз в определения от УО процентен показател от допустимите разходи. Развити са и доводи, съгласно които в конкретния случай, при издаване на Решение ФК-2023-351/28.09.2023 год. са били налице всички елементи от фактическия състав на нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ и Регламент (ЕО) 1303/2013. Заявено е и несъгласие с обективираните в съдебното решение мотиви, като се твърди, че съдът неправилно, незаконосъобразно и необосновано е възприел, че проведената обществена поръчка по реда на ЗОП не е в нарушение на императивни норми (чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 61, ал. 2 от ЗТ). Противно на приетото от съда, касаторът счита, че с липсата на изискване по чл. 60, ал. 1 от ЗОП, класираният на първо място участник да бъде регистриран в съответствие с императивната разпоредба на чл. 61, ал. 2 от ЗТ преди сключване на договора, в която е можело да участват други и то правоспособни икономически оператори, както и същите да представят оферти с по-ниска стойност за изпълнение на поръчката, не се гарантира определяне на правоспособен изпълнител на обществената поръчка с икономически най-изгодната оферта, което води до настъпване на евентуална вреда в общия бюджет на Европейския съюз в определения от УО процентен показател от допустимите разходи. При формиране на извода за наличие на допусната от възложителя нередност в процедурата по възлагане на обществената поръчка, оспорващият се е позовал и на Решение 7388/05.07.2023 год., постановено по административно дело 677/2023 год. по описа на Върховен административен съд, седмо отделение, в мотивите на което е посочено, че: Дали при изготвянето на документацията и избора на изпълнител, възложителят е бил длъжен да съобрази императивното изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност по чл. 61, ал. 2 от ЗТ, е въпрос, който е относим при проверката на процедурата по възлагане на поръчката, а не при проверката на документирането и отчитането на разходите във връзка с изпълнението на вече възложената поръчка. В допълнение са възпроизведени констатациите на административния орган, обективирани в мотивите на оспорения административен акт, въз основа на което е формиран извод за наличие на допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 61, ал. 2 от ЗТ, което законосъобразно е квалифицирано от УО като нередност, за която, в съответствие с предвиденото в т. 9.1., б. а от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция в указания процентен показател 25%. В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се потвърди решението на РУО на ОПДУ за определяне на финансова корекция. Претендира се и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуалният си представител експерт И. Костовски поддържа касационната жалба по заявените доводи и аргументи, не ангажира допълнителни писмени доказателства и заявява искане за отмяна на съдебното решение и присъждане на разноски. Ответникът Дирекция Комуникационни и информационни системи при Министерство на вътрешните работи (ДКИС-МВР), чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт А. Цветкова в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба, като заявява твърдение, че оспореното съдебно решение е основателно, законосъобразно и правилно по подробно заявени доводи и аргументи. Споделя извода на първоинстанционния съд за липса на установена и обоснована незаконосъобразност при възлагане на обществена поръчка и сключване на договор за изпълнение, което обосновава и извода за липса на нередност. В подкрепа на тези твърдения се позовава на съдебна практика на ВАС. В съответствие с така заявените доводи и аргументи е заявено искане за отхвърляне на касационната жалба и оставяне в сила на оспореното съдебно решение. Претендира и присъждане на деловодни разноски и юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Представителят на Върховната прокуратура в съдебно заседание и в писмено заключение дава мотивирано становище за основателност на оспорването, като счита че са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, доколкото оспореното съдебно решение е постановено в противоречие с материалния закон. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд София-град е отменил Решение ФК-2023-351 от 28.09.2023 год. на РУО на ОПДУ и в тежест на административния орган са присъдени съдебно-деловодни разноски в размер на 150,00 лева. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: ДКИС-МВР е бенефициер по сключен с дирекция Добро управление в Администрацията на Министерски съвет, в качеството й на РУО на ОПДУ Административен договор BG05SFOP001-2.019-0045-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Добро управление за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез подбор на проектни предложения с наименование Специализирани обучения за териториалната администрация за реализиране на проект с наименование Обучение Cisco Networking и програмно осигуряване за служители от териториалните структури на Дирекция Комуникационни и информационни системи Министерство на вътрешните работи с обща стойност на проекта 138 240,00 лева. В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта, бенефициерът е обявил обществена поръчка по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗОП открита процедура с наименование Специализирано обучение за териториалните структури на ДКИС-МВР по Cisco Networking и програмно осигуряване с прогнозна стойност от 115 200 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура е сключен Договор 5290оп-82/01.03.2021 год. с избрания за спечелил участник Информационно обслужване АД на стойност 114 560 лева без ДДС. На 22.11.2021 год., бенефициерът ДКИС-МВР е депозирал пред РУО на ОПДУ Искане за окончателно плащане 2. По повод така депозираното искане, с Решение 02.50-6 от 31.03.2022 год., РУО на ОПДУ е отказал верифициране на сумата от 93 372,39 лева, включена в Искане за окончателно плащане 1 от 22.11.2021 год. Недоволен от постановения отказ, бенефициерът е оспорил същия пред Административен съд София-град, който с Решение 6522/04.11.2022 год., постановено по административно дело 3421/2022 год. по описа на съда е отменил отказа за верификация и е върнал преписката на РУО на ОПДУ за ново произнасяне по искането за верификация на сумата от 93 372,39 лева. След проведено касационно оспорване, с Решение 7388/05.07.2023 год., постановено по адм. дело 677/2023 год., състав на седмо отделение на ВАС е оставил в сила Решение 6522/04.11.2022 год. по адм. дело 3421/2022 год. на Административен съд София-град. След влизане в сила на отменителното съдебно решение, с писмо изх. 02.50-17/09.08.2023 год., РУО на ОПДУ е уведомил бенефициера ДКИС-МВР, че във връзка с влязлото в сила Решение 7388/05.07.2023 год. на ВАС, РУО на ОПДУ е извършил проверка на законосъобразността на обществена поръчка с предмет Специализирано обучение за териториалните структури на ДКИС-МВР по Cisco Networking и програмно осигуряване и сключен Договор 5290оп-82/01.03.2021 год. с изпълнител Информационно обслужване АД. В писмото е посочено, че в резултат от извършения последващ контрол на обществената поръчка и с оглед мотивите на съдебния акт и указанията по тълкуването и прилагането на материалния закон, са констатирани нарушения на ЗОП, а именно на относимата в случая разпоредба на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, съгласно която, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В писмото се сочи, че съгласно техническата спецификация, изпълнителят предоставя организиране и провеждане на обученията, в изпълнение на което, освен услугите свързани с обученията (зала с компютри, презентационни и учебни материали, мултимедия и мрежово оборудване, координиращо лице по време на обучението, издаване на сертификати), изпълнителят е предоставил и настаняване и изхранване, които представляват основни туристически услуги по смисъла на § 1, т. 69 от ДР на ЗТ. Обоснован е извод, съгласно който, от факта, че изпълнителят е предоставил комбинация от два различни вида туристически услуги, следва, че в случая е налице туристически пакет по смисъла на § 1, т. 67 от ДР на ЗТ, организирането на каквито представлява туроператорска дейност по смисъла на § 1, т. 59 от ДР на ЗТ. Посочено е също, че разпоредбата на чл. 61, ал. 2 от ЗТ въвежда изискване туроператорска/и или туристическа агентска дейност на територията на Република България да се извършва от регистрирано по този закон лице. Констатирано е, че изпълнителят Информационно обслужване АД не разполага с изискуемата се по ЗТ регистрация. Административният орган също е посочил, че възложителят, при провеждане на обществената поръчка не е поставил изискване, класираният на първо място участник да бъде регистриран в съответствие с чл. 61, ал. 2 от ЗТ, преди сключването на договора, и съответно е сключил договор с нерегистрирано съгласно посоченото изискване лице, въз основа на което може да се направи извод, че нарушението е извършено още на етапа на провеждане на обществената поръчка, а не на етапа на нейното изпълнение. Въз основа на тези констатации, РУО на ОПДУ е обосновал извод, че възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП, касаеща поставянето на критерии за подбор за годност, съгласно която, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранните лица в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Така установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9.1., б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25%. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е указана възможността в двуседмичен срок да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция за констатираното нарушение и при необходимост да приложи документи чрез ИСУН 2020. Във връзка с предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал възражение с изх. 52900-4420/23.08.2023 год., в което на първо място е изразил несъгласие с основанието, въз основа на което е направен последващ контрол за законосъобразност, а именно Решение 7388/05.07.2023 год. по адм. дело 677/2023 год. на ВАС. Развити са доводи, че извършения контрол и изводите за нарушаване на чл. 60, ал. 1 от ЗОП противоречат на закона, както и на цитираното съдебно решение на ВАС. В подкрепа на това становище са заявени конкретни доводи и аргументи. Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РУО на ОПДУ е постановил Решение за определяне на финансова корекция ФК-2023-351/28.09.2023 год., с което е определил на Дирекция Комуникационни и информационни системи МВР финансова корекция в размер на 25% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор 5290оп-82/01.03.2021 год. с изпълнител Информационно обслужване АД на основание т.9.1., б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В мотивите на административния акт са възпроизведени констатациите и доводите, обективирани в писмо изх. 02.50-17/09.08.2023 год., като в допълнение са описани възраженията на бенефициера и са развити аргументи за тяхната неоснователност. При така установените фактически обстоятелства, първоинстанционният административен съд е приел, че оспореното решение за определяне на финансова корекция е постановено от компетентен административен орган, съответства на изискванията за форма и съдържание, като при постановяването му са спазени специалните административнопроизводствени правила. По отношение на материалната законосъобразност на оспорения административен акт, съдът е приел, че спорна между страните се явява преценката дали организираното обучение и съпътстващите го дейности представляват туристически пакет по смисъла на ЗТ, съответно необходима ли е регистрация като туроператор/и или туристически агент на изпълнителя. При преценка на този, относим към предмета на спора въпрос, съдът е установил, че във връзка с проведеното обучение са налични заповеди за командироване на служители от ДКИС-МВР, видно от които, лицата са определени като обучаеми, а не като туристи по смисъла на легалното определение на това понятие, дадено в § 1, т. 1 от ДР на ЗТ. Въз основа на относимата нормативна регламентация от ЗТ, първоинстанционният съд е формирал извод, че организацията на тематично обучение, като дейност или съвкупност от дейности, не среща своята регламентация в Закона за туризма. В своите мотиви, съдът е развил доводи, съгласно които, в случая не е налице туристическа по своя характер дейност, а дейност по провеждане на обучение, чиито изисквания за изпълнение предполагат осигуряването и на услуги, спадащи в сферата на туризма. Тяхното предоставяне обаче не е постоянно или по занятие, а само и единствено за целите на проектния договор. В съответствие с така развитите доводи, съдът е формирал извод, че по съществото си обществената поръчка не касае предоставяне на туристически услуги, поради което и избрания изпълнител, като непритежаващ лиценз за туроператор/туристически агент не е избран в нарушение на закона. В този смисъл е прието липса на допуснато нарушение на цитираните разпоредби на ЗОП и ЗТ, поради което, решението за определяне на финансова корекция се явява незаконосъобразно. По изложените мотиви, съдът е отменил решението за определяне на финансова корекция и в полза на ДКИС-МВР е присъдил съдебно-деловодни разноски в размер на 150,00 лева. С Решение 1597/12.03.2024 год., постановено по адм. дело 9975/2023 год., в производство по реда на чл. 175 от АПК, съдебният състав е допуснал поправка на очевидна фактическа грешка в Решение 983/14.02.2024 год. по адм. дело 9975/2023 год. по описа на Административен съд София-град, като в диспозитива на същото, вместо: 150 (двеста и петдесет) лева, следва да се чете: 150 (сто и петдесет) лева. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. Относно материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, настоящата касационна инстанция приема следното: От мотивите на оспорения административен акт се установява, че РУО на ОПДУ е обосновал извод за нарушаване на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП. Съгласно приетата за нарушена нормативна разпоредба, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Анализът на така цитираната правна регламентация обосновава извод, съгласно който, посочената като нарушена разпоредба на чл. 60, ал. 1 от ЗОП указва една правна възможност за възложителите, а не съставлява императивно задължение към тях. В този смисъл, за възложителя съществува правната възможност да изисква от участниците да са вписани в съответния професионален регистър, когато това е приложимо, но дали ще реализира това си право, е предпоставено на неговата дискреционна преценка. Следва да се отчете и обстоятелството, че посочената разпоредба е диспозитивна, доколкото законодателят е употребил израза има право, тоест преценката е предоставена на възложителя в рамките на неговата оперативна самостоятелност. В съответствие с тези доводи, противно на извода на административния орган, не може да се приеме, че с неупражняването на това свое право, възложителят е допуснал нарушение на чл. 60, ал. 1 от ЗОП. В тази връзка, липсата на изискване за годност не може да бъде възприето като нарушение на закона. По отношение на определената от РУО на ОПДУ квалификация на допуснатото нарушение, като нередност по т. 9.1., б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, касационният състав намира същата за неправилна. Описанието на нередността по т. 9.1., б. а касае липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации. От мотивите, обективирани в решението за определяне на финансова корекция е видно, че твърдяното нарушение е свързано с липса на изискуем, критерий за подбор, а не с липсата на публикуване. В този смисъл и доколкото е налице съществена разлика между твърдяното от органа неизпълнено задължение на бенефициера и съдържанието на описаната нередност, нарушението неправилно е квалифицирано като нередност по т. 9.1., б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В съответствие с горните мотиви следва извода, че в оспореното решение на РУО на ОПДУ е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната нередност. Липсата на годно правно основание лишава съда от възможността да извърши обективна и цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административния акт. Административният орган е подвел своите фактически установявания под хипотеза на несъответна правна норма, поради което, постановеният от него административен акт се явява незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен. За пълнота на изложението и в подкрепа на заявеното от касационния ответник твърдение, следва да се посочи, че в горния смисъл е и трайната практика на ВАС обективирана в множество съдебни актове, между които и Решение 1831 от 15.02.2024 год. на ВАС по адм. д. 10894/2023 год., VII отд., Решение 6832 от 05.06.2024 год. на ВАС по адм. д. 1344/2024 год., VII отд., Решение 10470 от 07.10.2024 год. на ВАС по адм. д. 4533/2024 год., VII отд., Решение 11208 от 21.10.2024 год. на ВАС по адм. д. 5179/2024 год., VII отд. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна - необоснованост на съдебния акт и неправилност поради противоречие с материалния закон. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, ответникът има право на разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, определя в размер на 150 (сто и петдесет) лева. Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,