Решение № 7535 от 15.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4075/2017 г.

Решение № 7535 от 15.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4075/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Б. Е." АД, със седалище и адрес на управление: гр. С., подадена чрез пълномощник юрк. Янева, против решение № 233 от 02.03.2017 г. по преписка № КЗК-932/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът -Министър на здравеопазването, чрез процесуалния му представител юрк. Еминова оспорва касационната жалба. Заинтересованата страна - "А. Т." ЕООД не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Б. Е." АД срещу Решение № РД-11-399/29.11.2016 г. на Министъра на здравеопазването за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за нуждите на Министерство на здравеопазването", открита с Решение № РД-11-296 от 10.09.2016 г. на възложителя. На първо място се излагат доводи относно незаконосъобразен съставът на комисията, извършила разглеждането, оценката и класирането на офертите за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, тъй като е определен в противоречие с разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ППЗОП. На следващо място се твърди, че разпоредбите на чл. 51, ал. 5, т. 1, 2 и 3 от ППЗОП изискват членовете на комисията да участват в заседанията на комисията, лично да разглеждат документите, да участват при вземането на решения и да поставят оценки на офертите, както и да подписват всички протоколи и доклади от работата на комисията. Сочи се, че Протокол № 1 на комисията на възложителя от 19.10.2016 г. не е подписан от члена Ш. Е., участвала в следващото заседание на комисията, което е нарушение на чл. 51, ал. 5, т. 3 ППЗОП. Отделно от това се възразява за липсата на доказателства този чл. да е разгледал лично документите на участниците, както се изисква от разпоредбата на чл. 51, ал. 5, т. 2 ППЗОП. Твърди се също така, че незаконосъобразно и в нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 6 ППЗОП в Протоколи № 1 и 2 на комисията на възложителя не е посочен начина на вземане на решения, съответно гласуването на всеки един от членовете на комисията - за да може при проверката за законосъобразност да се установи, че е налице обикновено мнозинство. Като последно възражение е посочено незаконосъобразно класирането на първо място и определянето на "А. Т." ЕООД за изпълнител на обществената поръчка, тъй като направените от "А. Т." ЕООД предложения по показателите Т1 и Т2 противоречат на основните принципи при възлагане на обществените поръчки, разписани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, а именно равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, тъй като на практика предложените от "А. Т." ЕООД цени за такса обслужване в размер на 0.01 лв. означават, че участникът ще изпълнява поръчката работейки на загуба, което е в нарушение на принципите за свободна и лоялна конкуренция и икономически необосновано. Посочва, че същите предложения по показателите Т1 и Т2 се съдържат и в офертата на авиокомпания "Б. Е." АД, което за разлика от класирания на първо място участник, е авиокомпания, и като такава, може да предложи отстъпка от таксата за обслужване. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "Б. Е." АД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок, но неоснователна. Като неоснователно е отхвърлено твърдението за незаконосъобразен съставът на комисията, извършила разглеждането, оценката и класирането на офертите на участниците, тъй като е определен в противоречие с разпоредбите на чл. 51, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ППЗОП. За неоснователно е прието и възражението за нарушение на чл. 51, ал. 4, т. 4 от ППЗОП, поради това, че не е спазен редът за замяна на член на комисията. По тези възражения органът по преразглеждане е посочил, че съгласно чл. 103, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП правилата на закона за определяне състава на комисията се изчерпват с изискването за нечетен брой членове и липсата на конфликт на интереси от страна на членовете на комисията с кандидатите или участниците, като ЗОП не ограничава възложителите да предвиждат резервни членове, включително и резервен председател, които да се включват при необходимост в работата на комисията, като в разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ППЗОП се употребява изразът "поименен състав на комисията", без да се прави уточнение, че в този състав влизат само основни членове на комисията. Предвид изложеното е прието липсата на забрана при формиране и посочване на "поименния състав на комисията" да бъдат определени резервни членове и комисията за провеждане на настоящата процедура, назначена със Заповед № РД-11-345 от 19.10.2016 г. е в законосъобразен състав. Като несъстоятелни са отхвърлени и твърденията на жалбоподателя, че членът на комисията Ш. Е. в нарушение на чл. 51, ал. 5, т. 3 от ППЗОП не е подписала протокол № 1 от 19.10.2016 г. и не е разгледала лично документите на участниците в нарушение на чл. 51, ал. 5, т. 2 от ППЗОП. От приложената административна преписка е констатирано, че за члена на комисията Ш. Е. не е съществувало задължение да подписва протокол № 1 от дейността на комисията, доколкото в него са отразени действия на помощния орган по провеждане на процедурата, на които тя не е присъствала, респективно не е извършвала. Същата е присъствала като основен чл. на комисията на заседанието от 15.11.2016 г., на което са отворени ценовите оферти, като е участвала и в последвалото оценяване на ценовите предложения по заложените в методиката за оценка формули и класиране на участниците, обективирани като действия в протокол № 2 и в доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП на комисията. Предвид изложеното посоченото лице правилно е подписало само протокол № 2 и доклада от дейността на комисията. Като неоснователно е отхвърлено и твърдението за липсата на доказателства Ш. Е. да е разгледала лично документите на участниците, тъй като тя е участвала на заседание на комисията като неин основен член, на етап отваряне ценовите оферти на двамата участника и извършеното оценяване, поради и което за нея не е съществувало задължение да преглежда лично документите от офертите на другите участници, които са били предложени за отстраняване на по-ранен етап на процедурата. За неоснователно е прието и следващото твърдение, че незаконосъобразно и в нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 6 от ППЗОП в протоколи № 1 и 2 на комисията не е посочен начинът на вземане на решения, съответно гласуването на всеки един от членовете на комисията, за да може да се прецени дали при вземането на решенията на помощния орган е имало обикновено мнозинство. Като неподкрепено от доказателствата по делото е отхвърлено и последното твърдение в жалбата за икономически необосновано и противоречащо на принципите за равнопоставеност, свободна конкуренция и недопускане на дискриминация предложение на класирания на първо място участник "А. Т." ЕООД за максимален размер на таксата за осигуряване на самолетен билет /такса обслужване/ за двупосочно пътуване в икономическа класа за дестинации в ЕС (Т1) - 0.01 лв. и максимален размер на таксата за осигуряване на самолетен билет /такса обслужване/ за двупосочно пътуване в икономическа класа за дестинации извън ЕС (Т2) - 0.01 лв. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. На практика в касационната жалба, под формата на касационни доводи се повтарят част от възражения, направени в производството пред КЗК- незаконосъобразен съставът на комисията извършила разглеждането, оценката и класирането на офертите за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, тъй като е определен в противоречие с разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ППЗОП; нарушение на процедурата, свързани с изискването членовете на комисията да участват в заседанията на комисията, лично да разглеждат документите, да участват при вземането на решения и да поставят оценки на офертите, както и да подписват всички протоколи и доклади от работата на комисията и нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 6 от ППЗОП, тъй като в Протоколи № 1 и 2 на комисията на възложителя не е посочен начина на вземане на решения, съответно гласуването на всеки един от членовете на комисията - за да може при проверката за законосъобразност да се установи, че е налице обикновено мнозинство. По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящият състав на ВАС. Неоснователно е твърдението на касатора за незаконосъобразен състав на помощният орган на възложителя, тъй като е определен в противоречие с разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ППЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 103, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, възложителят назначава комисия по подбор на участниците, разглеждане и оценка на подадените оферти. Тази комисия се състои от нечетен брой членове, което изискване е продиктувано от необходимостта да бъде формирано мнозинство при взимане на решение. Следващото изискване на закона е членовете на комисията да не са в конфликт на интереси с кандидат или участник в процедурата. Съгласно чл. 51, ал. 1 ЗОП, заповедта на възложителя по чл. 103, ал. 1 ЗОП трябва да съдържа поименния състав на комисията и лицето, определено за председател, като членовете могат да бъдат и външни лица. От цитираните норми може да се обоснове извод, че освен с посочените изисквания при формиране състава на комисията, възложителят не е ограничен от други такива при преценка нейния брой и това какви лица да включи. Не може да се изведе и забрана да бъдат определени резервните членове на комисията, които да заместят основните членове при отсъствие. От това следва, че назначените резервни членове не правят заповедта за назначаване на комисията незаконосъобразна. Тук е мястото да се направи разграничение между заместване на чл. от комисията и неговата замяна, каквато възможност законодателят изрично е разписал в хипотезата на чл. 51, ал. 11 ППЗОП и където задължително следва да бъде издадена заповед от страна на възложителя. Това е така, тъй като за да се стигне до тази хипотеза следва член от комисията да си е направил самоотвод или да му е направен отвод при възникнал конфликт на интереси с участник или кандидат в процедурата, което безспорно води до замяна на първоначално определен чл. на комисията, а не до заместването му с резервен такъв. В процесния случай от приложената по делото възлагателна преписка се установява, че възложителят със Заповед № РД-11-345/19.10.2016 г. е назначил състав на комисията, като за резервен чл. е определена Ш. Е., старши юрисконсулт в отдел "ОП", дирекция "НРОПЗ". С последващи заповеди на възложителя не е правена замяна на някого от първоначално определените членове. От съдържанието на Протокол № 2, обективиращ дейността на комисията се констатира, че на заседание проведено на 15.11.2016 г., редовният чл. на комисията Л. К., държавен експерт в отдел "МД", дирекция "МДПП", поради ползване на отпуск - временна неработоспособност е бил заменен от резервния чл. на комисията Ш. Е., старши юрисконсулт в отдел "ОП", дирекция "НРОПЗ". Комисията е продължила работата си, като един от членовете й е заместен с резервен член, а не заменен с нов по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 4 ППЗОП, поради и което тази разпоредба е неприложима. Предвид, че няма промяна в състава на комисията, назначена със Заповед № РД-11-345 от 19.10.2016 г. на възложителя, правилно КЗК е приела, че не е било необходимо да бъде издавана последваща заповед на възложителя за определяне на Ш. Е. за член на комисията. Не се споделя от настоящият състав на ВАС и следващото възражение в жалбата за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 3 ППЗОП. От приложените по делото писмени доказателства се установява, че резервният чл. Ш. Е. е присъствала единствено на проведеното заседание на 15.11.2016 г., когато комисията по подбор е отворила ценовите оферти на участниците, като тези действия са обективирани в Протокол № 2 и който протокол тя е разписала. С оглед на това за този чл. не е съществувало законово задължение да подпише Протокол № 1 от 19.10.2016 г., тъй като нито е присъствал, нито е взел участие по същество в действията на комисията, обективирани в този протокол. Неоснователно е и последното възражение в жалбата за незаконосъобразни действия на комисията по подбор, тъй като не е посочен начина на вземане на решения, съответно тяхното гласуване. В документацията на обществената поръчка в Обявлението на поръчката е разписана одобрената от възложителя методика за оценка на офертите, представляваща математическа формула, която следва да се приложи от комисията, след като тя се запознае с цифровото изражение на всяко едно от предложенията на участниците. От приложения по делото Протокол № 2, както и от доклада на комисията се установява, че същата е приложила правилно и в съответствие с разписаните правила одобрената от възложителя формула, като всеки един от членовете на помощния орган са се подписали собственоръчно, че са участвали при изготвянето им. Напрактика тези възражения в жалбата касаят един по-ранен период, когато за жалбоподателя е съществувала възможността да оспори одобрената от възложителя методика за оценка в съответните регламентирани от закона срокове, за каквито негови действия не са налице доказателства по преписката. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение