Решение № 13413 от 9.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7263/2019 г.

Решение № 13413 от 9.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7263/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на М. Кавръков, в качеството му на законен представител на "Трейс-пътно строителство" АД, гр. София, приподписана от юрисконсулта М. Радичкова, срещу решение № 585 от 16.05.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-311/2019 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу решението на възложителя, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Със същото решение на касатора е възложено да заплати разноските, направени от възложителя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се навежда довод, че то е постановено в нарушение на принципите на ЗОП. За тяхното обосноваване се твърди, че част от заложените критерии за подбор в обявлението и документацията за участие били в противоречие с материалния закон и принципите на ЗОП. По изложените съображения касаторът моли съда, да отмени решението на КЗК, както и решението на възложителя, с което е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка. Претендира присъждане на разноските, по приложения списък и прави възражение за размера на платеното адвокатско възнаграждение от ответната страна. Ответната страна по касация – кметът на община Тунджа, чрез адвокат Е. Иванова, е изпратил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. По подробно изложените съображения в нея моли съда, да остави касационната жалба без уважение. Направено е и искане за присъждане на разноските, според представените доказателства за тях. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по подробно изложени аргументи. Счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно и предлага то да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Трейс-пътно строителство" АД, срещу решение № РД-07-0173 от 27.02.2019 г. на кмета на община Тунджа, действащ като възложител, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на СМР, във връзка с изпълнение на проект "Подобряване на водоснабдителната инфраструктура в селата Ботево, Роза и Безмер, Община "Тунджа", финансирана по подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малки по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г.", по обособени позиции, както следва: Обособена позиция I "Реконструкция на водоснабдителната система с. Роза –Главен клон I, Главен клон II, Главен клон III; Обособена позиция 2 "Реконструкция и разширение на водопроводна мрежа с. Ботево – I етап монтажни работи (монтажни работи напорен водоем, водомерна шахта, хранителен водопровод, Гл. клон I, Гл. клон II, Гл. клон III); Обособена позиция 3 "Реконструкция на главните водопроводни клонове от уличната водопроводна мрежа на с. Безмер". В жалбата се е твърдяло, че поставените критерии за подбор са били в нарушение на принципите равнопоставеност и недопускане на дискриминация по чл. 2 ЗОП и материалния закон. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да постанови този резултат КЗК е описала фактите относно критериите за подбор, поставените от възложителя в обявлението и документацията за участие, които е съпоставила с приложимото материално право. По критерия за подбор относно икономическото и финансово състояние на участниците, възложителят е поставил изискване за реализиран минимален общ оборот за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата на която участникът или кандидатът е създаден или е започнал дейността си в размер равен или надвишаващ 3 000 000 лв. и минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката в размер на 1 500 000 лв., изчислен на база годишни обороти за последните три приключили финансови години в зависимост от датата на която участникът или кандидатът е създаден или е започнал дейността. Отделно от това е дефинирано какво възложителят разбира под "строителство в обхвата на поръчката". Изискването е валидно и за трите обособени позиции, както следва: прогнозната стойност на ОП 1 816 611. 75 лв., без ДДС, по обособена позиция (ОП) № 2 прогнозната стойност е в размер на 1 597 524. 48 лв., без ДДС и за ОП № 3 прогнозната стойност е в размер на 2 247 277. 69 лв., без ДДС. КЗК като се е позовала на разпоредбите на чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП (в редакцията обн. в ДВ, бр. 86/2018 г.) е направила правни изводи, че законодателят е поставил изискване за минимален общ оборот, който не може да надвишава двукратният размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. Изискването за "годишен общ оборот" е дефинирано с разпоредбата на § 2, т. 66 от ДР на ЗОП, а "оборот попадащ в сферата на поръчката" – с разпоредбата на § 2, т. 67 от ДР на ЗОП. Въз основа на това фактическо установяване и прилагането му към посочените разпоредби КЗК е извела правен извод, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, още повече, че законодателят е поставил изискване за размера на минималния общ оборот, но не е поставил изискване за минимален оборот, попадащ в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Размерът на минималния оборот, попадащ в обхвата на поръчката, е предоставен на оперативната самостоятелност на възложителя, който е под прогнозната стойност на всяка една обособена позиция. На следващо място "Трейс-пътно строителство" АД е оспорило изискването за подбор, поставено от възложителя, относно "Техническите и професионални способности", а именно участникът да разполага с "Експерт-координатор по безопасност и здраве (КБЗ), който да притежава валидно удостоверение/сертификат за завършен курс за длъжностно лице по здраве и безопасност в строителството съгласно Наредба № РД-07-2 от 16.12.2009 г. или еквивалентно. КЗК е приел, че се касае за СМР и рехабилитация на водопроводните мрежи, изискването за такъв експерт по никакъв начин не нарушава принципите на ЗОП. Освен това изискването този експерт да е в трудово правоотношения с изпълнителя не съществува никъде в обявлението за оповестяване на процедурата или в документацията за участие, каквито неверни твърдения е направил жалбоподателя. Това оплакване също е възприето за неоснователно от страна на КЗК. Последното оплакване е свързано с твърдения за нарушение на чл. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, относно въведеният критерий за подбор за ръководителя на екипа. За него възложителят е въвел изискването да има завършено висше образование, строителен инженер по специалност "Транспортно строителство"(ТС), "Промишлено и гражданско строителство" (ПГС) или В и К, ХТС, ХМС или еквивалентно. Съобразно разпоредбата н чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП КЗК е направила извод, че така въведеният критерий е съответен на оперативната самостоятелност на възложителя, който е преценил, че ръководителят на екип трябва да има висше образование с някоя от посочените професионални квалификации, поради това, че той е отговорен за и качествено изпълнение на всички дейности, включени в обхвата на поръчката. Освен това така въведеният критерий е съответен на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а възложителят трябва да установи, че участниците имат възможност да изпълнят всички дейности, включени в обема на поръчката. Поради това КЗК е извела правен извод, че жалбата и в тази й част е неоснователна. Като краен резултат я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно, обосновано и следва да бъде потвърдено. Настоящият съдебен състав напълно споделя правните изводи, направени от органа по преразглеждане. Следва да се подчертае, че в касационната жалба са наведени същите оплаквания, както и пред КЗК, поради което те не следва да се повтарят и обосновават, след като вече им е даден пълен и изчерпателен отговор затова, че са неоснователни. И трите оплаквания са свързани с въведените критерии за подбор от възложителя. Неоснователно е оплакването, че въведеният критерий за подбор изискващ общ оборот в размер на 3 000 000 лв. и специфичен такъв, който попада в обхвата на предмета на обществената поръчка е в нарушение на чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП. Изискването за общия оборот не надхвърля двукратния размер на прогнозната стойност на всяка една обособена позиция от обществена поръчка, чиито прогнозни стойности са посочени по-горе. Няма изискване за минимален специфичен оборот, въпреки, че поставеното изискване от възложителя за такъв специфичен оборот е в размер по-малък от прогнозната стойност и на трите обособени позиции. Неоснователно е и следващото оплакване за въведеното изискване участникът да разполага с експерт-координатор по безопасност и здраве. Касаторът неправилно, противно на заложеното от възложителя счита, че този експерт трябва да е в трудово правоотношение с изпълнителя. Напротив. Такова изискване никъде не е поставено. Дори изискването е разширено, тъй като в документацията за участие, т. 6.3.4 е посочено, че функцията на експерт-КБЗ може да бъде съвместявана от друго лице в екипа, в случай, че то отговаря на съответните условия. Неоснователно е и последното оплакване относно въведеното изискване за ръководителя на екип, който трябва да притежава висше образование, строителен инженер с някоя от изброените специалности. Въведеното изискване попада в оперативната самостоятелност на възложителя, който трябва да се увери, че участникът разполага с необходимите човешки ресурси за изпълнението на дейностите, включени в обхвата на поръчката. Освен това е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Поставените критерии за подбор са относими за всяка една от обособените позиции на които е разделена обществената поръчка. Противно на твърдяното от касатора, така поставените критерии за подбор дават възможност за широк кръг на участници да подадат оферти и не нарушават принципите визирани в чл. 2 ЗОП. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноските следва да се остави без уважение. Същевременно той ще трябва да заплати разноските, направени от ответната страна. Касаторът е направил възражение за прекомерност на договореното и заплатено възнаграждение от ответника за правна помощ и съдействие в размер на 2 000 лв. С оглед на фактическата и правна сложност на спора, представените подробни писмени бележки от страна на ответника, настоящият състав намира, че на него му се следва възнаграждение в размер на 1 500 лв., което "Трейс-пътно строителство" АД ще следва да му заплати. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение