Решение № 5511 от 17.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4123/2011 г.

Решение № 5511 от 17.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4123/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба, подадена от "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД срещу решение № 223 от 24.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1061/2010 г. С жалбата са релевирани оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, постановяването му в противоречие с материално-правните разпоредби и с целта на закона - основания за оспорване по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. По подробно развитите в жалбата съображения, жалбоподателят прави искане за отмяна на оспорения административен акт. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител - юрк. Кинанева, оспорва жалбата и прави искане за отхвърлянето й като неоснователна. Заинтересуваната страна - "Нет 1" ЕООД, чрез процесуален представител адв. Грозева, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане за потвърждаване на оспорения административен акт. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на "Нет 1" ЕООД срещу "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД за установяване на евентуално извършени нарушения на чл. 29, чл. 36, ал. 2 от ЗЗК и за налагане на предвидените имуществени санкции на нарушителя и постановяване прекратяване на нарушенията. По молбата е извършено проучване съгласно чл. 44 и сл., във вр. с чл. 94 от ЗЗК. От страните са изискани становища, справки и други документи за изясняване на фактите от значение за спора. След приключване на разследването на участниците е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката, събраните доказателства и изразените становища. В изпълнение на чл. 58 от ЗЗК преписката е разгледана в открито заседание с участие на страните. В хода на разследването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, Комисията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответният продуктов и географски пазар и конкурентната среда. КЗК е приела, че "Нет 1" ЕООД и "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД, извършват стопанска дейност, свързана с предлагането на платена телевизия и интернет услуги на територията на страната. Така извършваната от дружествата стопанска дейност е дала основание Комисията да приеме, че същите са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК и се намират в конкурентни отношения помежду си. Във връзка с твърдяното нарушение е установено, че "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД предлага пакетни услуги "Смарт", "Екстра" "Премиум", или "Премиум+" под марка "Blizoo", на промоционални цени с включени коледни бонуси за периода от 15.11.2010 г. до 15.01.2011 г. Съгласно официалните правила и условия на промоцията, пакетните услуги "Смарт", "Екстра" "Премиум" и "Премиум+" под марка "Blizoo", на промоционални цени с включени коледни бонуси се предлагат при следните общи условия: организатор на промоцията е Близу в съвместно сътрудничество с верига магазини "Техномаркет"; промоцията с включени коледни бонуси се провежда на територията на всички градове, в които Близу предлага цифрова тройна услуга; клиенти, сключили договор по промоцията под марка "Blizoo" - "Смарт", "Екстра", "Премиум" и "Премиум+" в периода на кампанията от 15.11.2010 г. до 15.01.2011 г., получават коледни бонуси под формата на услуги и ваучер за покупка на стоки от веригата магазини "Техномаркет". Право на участие в промоцията имат всички нови и настоящи клиенти на Близу, необвързани със срочни договори или със срочни договори, ако те изтичат в текущия месец или следващия месец. Необходимо условие е наличието на техническа възможност за предоставяне на услугата. Допуска се участието на настоящи клиенти на пакетни услуги с неизтекъл срочен договор, когато абонаментът за коледните промоции представлява преминаване към по-висок ценови план. В тези случаи те имат право на ваучер на стойност 30.00 лв., независимо от избрания пакет. При прекратяване на договора преди изтичане на задължителния му срок, клиентът дължи неустойка в размер на оставащите до края на срока на договора месечни такси по стандартните цени и разликата между стандартните цени и промоционалните цени на месечните такси от началото на действието на договора до момента на прекратяването му. Ако клиент от коледната промоция на Близу премине към по-висок тарифен план в рамките на кампанията, той няма повторно право на ваучер за новия пакет. Ваучерът важи при покупка от верига магазини "Техномаркет" на стоки от следните групи: телевизори (CRT, LED, LCD, Plasma), монитори за PC, аудио и видео системи, Blu-Ray плеъри и системи за домашно кино, навигационни системи за автомобили, видео камери и цифрови фотоапарати, компютри, принтери, скенери и факс апарати, климатични системи, готварски и микровълнови печки за вграждане, хладилници, перални, сушилни, бойлери, абсорбатори, машина за вода, кафе машини, миялни машини, ваучерът се ползва еднократно и сумата, описана в него, не може да се изплаща в брой, като може да се ползва и с доплащане, ваучерът се активира 48 часа след заплащане на първата сума по промоционалния договор с Близу, към един промоционален договор може да бъде предоставен само един ваучер и същият може да бъде използван до 15.02.2011 г. С оглед събраните в хода на производството доказателства, КЗК е приела за период на промоцията на пакети с марката "Blizoo" - "Смарт", "Екстра", "Премиум" и "Премиум+", от 15.11.2010 г. до 15.01.2011 г. В процесния период "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД рекламира и предлага коледни бонуси към промоционални пакети "Смарт", "Екстра", "Премиум" и "Премиум+". Рекламират се три различни по естеството си бонуси, които се предлагат единствено заедно и са анализирани в обжалваното решение всеки един от тях поотделно по смисъла на нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. По отношение на предоставените допълнителен брой безплатни минути национални разговори и HD програми, КЗК е приела, че същите не следва да бъдат разглеждани като добавка по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Дефинираната в нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК забрана, за да е съставомерно деянието, законът изрично визира към извършваната услуга да се предлага или дава друга стока или услуга, т. е. за да е налице добавка в разглежданата хипотеза е необходимо допълнителната услуга (добавка) да е различна от основната престация. Процесните бонуси, не предоставят на потребителите отделни или различни услуги от тези предлагани в промоционалните пакети, поради което по отношение на тези бонуси (добавки) е прието, че не е осъществен състав на санкционната правна норма. Различни са правните изводи на КЗК по отношение на коледния бонус - ваучер на определена парична стойност. КЗК е приела, че предоставяният от дружество коледен бонус "Ваучер" в периода от 15.11.2010 г. до 15.01.2011 г., не влиза в кръга на изрично посочените изключения от забраната, визирани в специалната норма. Определящо за дефинирането на вещта като рекламен предмет е нейното предназначение. В този контекст, независимо от факта, че върху използвания от дружеството носител (ваучер) фигурират марките на "Близу" и "Техномаркет", същият материализира определени права и представлява ценна книга, а не рекламен предмет по смисъла на предвиденото изключение. В конкретния случай ваучерът представлява поименна ценна книга, заместващо платежно средство, която може да бъде използвана за закупуване на конкретно определени стоки и доколкото същата материализира едно вземане, не следва да се разглежда като рекламен предмет по смисъла на специалната норма. КЗК е приела, че този бонус не се явява и принадлежност към предлаганите от дружеството услуги (платена телевизия, Интернет и гласова услуга), тъй като принадлежността е функционално обвързана с основния продукт или услуга. Предоставения от дружеството ваучер е поименна ценна книга, която изпълнява определена функция и същият не се намира в подобна връзка с предлаганите от дружеството телекомуникационни услуги. КЗК е приела, че и третото изключение от забраната също не е приложимо, тъй като дружеството оферира бонус - един ваучер, на различна стойност в зависимост от промоционалния план и същия се предлага при сключването на един договор, което обстоятелство в конкретния случай изключва възможността за продажба в големи количества. В случай, че се предлага отбив като допълнителни стоки или услуги, то те трябва да са идентични на основните стоки или услуги, закупени в по-големи количества, а не да са от различно естество, което да създава на практика възможност от увреждане интересите на конкурентите. Във връзка с доводите на жалбоподателя по отношение на материалния характер на предоставения бонус, КЗК е приела, че в конкретния случай независимо от факта, че използваният от дружеството носител за предоставяне на бонуса - ваучер, попада в обхвата на понятието "поименна ценна книга", като заместител на парични средства, определящо в случая е материализираното в ценната книга право на потребителя да получи срещу нея единствено конкретно определени стоки. Същият само опосредява закупуването на определени стоки. В този смисъл дори и формално ваучерът да не попада в обхвата на понятието "стока", следвайки целта на закона, определящо за квалифицирането му като такава е неговото съдържание, (материализиране на опредено вземане), а не неговата форма. На следващо място КЗК е приела, че стойността на ваучера не е определяща за квалифицирането му като добавка. Достатъчно е установяването, че същият е в състояние да пренасочи потребителското търсене и да доведе до нелоялно привличане на клиенти. Само за пълнотата на анализа КЗК е изложила доводи, че и стойността на давания от дружеството ваучер е в състояние да пренасочи потребителите и по този начин да наруши предвидената в специалната норма забрана, доколкото стойността на ваучера от 30 - 75 лв. не се съотнася към общата сума, която потребителят следва да заплати за целия срок на договора, а към стойността на месечния абонамент, при сключване на договора, когато потребителят реално го получава. Този извод е направен при анализ на рекламните послания, които поставят акцент именно върху цената на месечния абонамент и получаването на коледния бонус - ваучер, още повече, че той се получава предварително в момента на сключването на договора, т. е. в момента, в който клиентът е заплатил абонаментната такса за първия месец (от 25 до 50 лв.) и същият може да бъде използван само до 15.02.2011 г. В този смисъл КЗК е приела, че рекламираният и даван от ответника бонус е в състояние да повлияе на икономическото поведение на потребителя и да пренасочи неговото търсене именно към услугите на ответното дружество. По тези съображения КЗК е приела, че поведението на разследваното дружество осъществява състава на нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Отчитайки вида и цялостния контекст, в който е извършено нарушението, К ЗК е определила размер на имуществената санкция 0.1% общия оборот за предходната финансова година на дружеството нарушител. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за неоснователна. Атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия и в надлежна форма. Не се споделят оплакванията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителя доводи. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че в случая липсва конкуренция с дружеството, сезирало КЗК - "Нет 1" ЕООД, тъй като то не притежава разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера и не може да предложи тройния пакет услуги, който е предмет на обследваната рекламна кампания. Съгласно общата забрана, предвидена с разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК по реда на Глава седма от ЗЗК се санкционира всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. В случая е установено, че двете търговски дружества осъществяват стопанска дейност, свързана с предлагането на платена телевизия и интернет услуги на територията на страната. Идентификацията на двете търговски дружества ги определя като конкуренти, опериращи на идентичен продуктов и географски пазар, което ги поставя в отношения на пряка конкуренция. Факта, че търговското дружество, сезирало Комисията за защита на конкуренцията не предлага един от продуктите, включени в рекламирания пакет услуги не може да промени този извод, доколкото в регламентирането на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, законодателя санкционира освен реалната и потенциалната възможност за увреждане на интереса на конкурента. В случая основната част от предлагания пакет, а именно платена телевизия и интернет услуги, определят двете търговски дружества като конкуренти, опериращи на идентичен продуктов и географски пазар. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за допуснато нарушение по смисъла на чл. 46, ал. 3 от ЗНА, а именно обосноваване на основание за налагане на административно-наказателна отговорност по аналогия. С текста на чл. 36 от ЗЗК са уредени хипотезите на забраната за нелоялно привличане на клиенти. Разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК предвижда забраната за предлагането или даването на добавки към продаваната стока или услуга, безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга. За да се обоснове съставомерност на обследваната рекламна кампания във връзка с тази забрана, на първо място следва да се изясни въпроса относно правната характеристика на предлагания коледен бонус ваучер за покупка на стоки от верига магазини "Техномаркет". В отличие от възприетото становище в обжалваното решение, настоящият състав не приема, че в случая се касае до поименна ценна книга. По своята характеристика ваучера е вид книга за замяна, която се предоставя на ползвателя, за да се използва като разплащателно средство по силата на сключен договор между дружеството, което я предоставя и оператор, който предоставя стока. Така дефинирана правната характеристика на ваучера се потвърждава и от клаузите на договора сключен между "К и К Електроникс" ЕАД и "Евроком кабел мениджмънт България" ЕООД (Близу) и от общите условия на промоцията, които предвиждат единствено възможност ползване на ваучера за покупка на предмети и то от определен стоков диапазон, а не за изплащане на сумата в брой. Извън релевираните от жалбоподателя възражения в тази насока, следва да се отбележи, че антиконкурентото поведение в случая се изразява в предлагането или даването на добавка, която има стойностно изражение и дава възможност за въздействие върху потребителското търсене, несвързано с качеството на предлаганата стока или услуга. Материалната стойност на ваучера е именно такава - безвъзмездна добавка, която представлява непазарен стимул за привличане на клиенти. Не могат да се споделят доводи, че в случая не се предоставя добавка под формата на стока или услуга, а отстъпка под формата на пари, което не е съставомерно поведение на пазарния оператор. Както вече бе посочено общите условия на промоцията не допускат получаване на паричната стойност на ваучера, а изрично се изисква закупуване на предмет от определения стоков диапазон, като разликата в повече в цената се доплаща от абоната. В случая не става реч за извеждане на хипотезата на санкционната норма по аналогия, а за прецизен анализ на пазарната характеристика на предлагания бонус и неговата квалификация като антиконкурентно поведение, което е предмет на санкциониране. Във връзка с тази група възражения, следва да се посочи, че в обжалваното решение са разгледани всички хипотезите, които изключват прилагането на забраната по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. С решение № 55 от 29.01.2009 г., КЗК е определила рекламните предмети като вещи, върху които може да бъде възпроизведено наименованието на търговеца, негова марка или лого, с рекламна цел. В случая материалната добавка не е ваучера, който получава абоната и върху който фигурират марките на "Близу" и "Техномаркет", а определена стока, която може да се закупи при представяне на ваучера. Предоставения ваучер не може да се разглежда като принадлежност към предлаганите от дружеството услуги (платена телевизия, Интернет и гласова услуга), тъй като принадлежността е функционално обвързана с основния продукт или услуга. В случая такава обвързаност не е налице, тъй като срещу ваучера абоната получава възможност за закупуване на вещи в определения с общите условия стоков диапазон. Трето изключение също не е налице, тъй като дружеството оферира бонус - един ваучер, на различна стойност в зависимост от промоционалния план и същия се предлага при сключването на един договор, което обстоятелство в конкретния случай изключва възможността за продажба в големи количества. С Решение № 1435/2010 г. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че отбивът следва да е под формата на отстъпка от продажната цена, предвид общоприетото тълкуване на това понятие, кореспондиращо и с обичайната търговска практика. В случай, че се предлага отбив като допълнителни стоки или услуги, то те трябва да са идентични на основните стоки или услуги, закупени в по-големи количества, а не да са от различно естество, което да създава на практика възможност от увреждане интересите на конкурентите. Доколкото в случая става реч за предлагане на различен предмет от основния, не може принципно да се говори за отбив. Изхождайки от общите условия на промоцията не могат да се споделят доводите на жалбоподателя, че в случая се касае до отстъпка при закупуване на услуга в по-големи количества (18 месечни абонамента). В общите условия на промоцията е предвидено, че се допуска участието на настоящи клиенти на пакетни услуги с неизтекъл срочен договор, когато абонаментът за коледните промоции представлява преминаване към по-висок ценови план, като в тези случаи те имат право на ваучер на стойност 30.00 лв., независимо от избрания пакет т. е. в този случай стойността на предоставения ваучер е константна и не се повлиява от броя на месечните абонаменти. Също така е предвидено, че при прекратяване на договора преди изтичане на задължителния му срок, клиентът дължи неустойка в размер на оставащите до края на срока на договора месечни такси по стандартните цени и разликата между стандартните цени и промоционалните цени на месечните такси от началото на действието на договора до момента на прекратяването му, но не и възстановяване на пропорционална стойност на предоставения ваучер. Тези условия на промоцията ясно сочат, че ваучера представлява еднократна добавка към предлагания пакет и не е функционално обвързан с получаването и ползването на услугата през целия период на сключения договор, поради което не може да бъде третиран като отстъпка при закупуване на услугата в по-големи количества. С оглед на изложеното, настоящият състав приема, че правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за осъществяване на състава на нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК са законосъобразни и обосновани. Санкцията, наложена за установеното антиконкурентно поведение е индивидуализирана при спазване на изискванията на Закона за защита на конкуренцията и утвърдената с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК Методика за определяне на санкциите по ЗЗК. Размера на наложената санкция е съобразен с продължителността и тежестта на нарушението и при съпоставка на утежняващите и смекчаващите отговорността обстоятелства. Като размер, санкцията е определена към абсолютния минимум - 0,1% от общия оборот за предходната финансова година. По изложените доводи настоящият състав намира оспореното решение за законосъобразно. Жалбата срещу него се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото в настоящата фаза и предвид направеното от процесуалния представител на ответника по жалбата - КЗК искане за присъждане на деловодни разноски, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение, в полза на административния орган се дължат направените в това производство такива, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение