Решение № 10871 от 22.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11788/2010 г.

Решение № 10871 от 22.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11788/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на "Паралел" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. Севлиево, ул. "Бор" № 15 срещу Решение № 884 от 22.07.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

С обжалваното решение Комисията установила, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2, чл. 35, ал. 3 и по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията от "Нани. бг" ООД, седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Христо Смирненски", бл. 46А, вх. "В", ет. 8, ап. 69.

Жалбоподателят счита оспорваното решение за незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. Твърди, че правата му на производител и разпространител на матраци "Нани" са нарушени, тъй като в нарушение на чл. 35, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) "Нани. бг" ООД е регистрирано със съществена част от наименованието на търговската марка, негова собственост. Счита за неправилен извода на Комисията, че фирменото наименование "Нани. бг" ООД се различава по очевиден начин от търговската марка "Нани матраци". Налице е заблуждение на потребителите относно предлагания продукт. Такова твърди, че е налице и при търсене на продукта в интернет. Счита, че регистрирания от "Мегашоп. бг" ООД на 12.12.2005 г. домейн nanibg. com очевидно е в нарушение на чл. 35, ал. 3 ЗЗК, а действията на заинтересованата страна осъществяват и състава на чл. 29 ЗЗК. Неправилни счита изводите на Комисията, че не е налице подражаване на уникалния продукт на жалбоподателя, както и че регистрацията на комбинираната марка "Нани матраци" и на домейна нани. бг се извършва по едно и също време. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което наложи на "Нани. бг" ООД имуществени санкции в максимален размер. Моли също така домейнът nani. bg да му бъде предоставен. Претендира направените по делото и пред Комисията разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Иван Божов.

Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище.

Заинтересованата страна - "Нани. бг" ООД, счита жалбата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото. Твърди, че жалбоподателят не е активно легитимиран да търси защита на марката "Нани", тъй като не я притежава. Твърди, че домейнът не е нито фирма, нито марка, нито географско означение, поради което регистрацията и използването на домейна nani. bg изобщо не попада в хипотезата на чл. 35, ал. 2 ЗЗК. Алтернативно излага доводи за липса на каквото и да било визуално и смислово сходство между марката и домейна. Сочи, че комбинираната марка на "Паралел" ЕООД въобще не може да се използва като домейн, което изключва възможността за неправомерното й ползване. Твърди, че домейна и комбинираната марка "Нани матраци" се използват за означаване на различен вид стопанска дейност. Твърди също, че не е налице и нарушение на чл. 35 ЗЗК, тъй като към датата на регистрация на домейна марката не е имала изграден имидж. Наред с това счита, че регистрирания от жалбоподателя домейн - www. matracinani. bg, доказва, че домейн nani. bg не препятства стопанската му дейност. Счита искането за предоставяне на ползването на домейн nani. bg за недопустимо. Моли съда да остави в сила оспорваното решение. Заинтересованата страна се представлява от адв. Петьо Славов.

Върховният административен съд счита жалбата на "Паралел" ЕООД за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт.

За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното:

Производството пред Комисията е образувано по жалба на "Паралел" ЕООД срещу "Нани. бг" ООД с твърдения за нарушения по чл. 29, 35, ал. 2 и 3 ЗЗК. По образуваната преписка Комисията установила, че "Паралел" ЕООД извършва търговска дейност по производство и разпространение на спално бельо, матраци и завивки от началото на 2004 г. на територията на страната, в т. ч. на матраци с марка "Нани матраци". Разпространението на продуктите извършва чрез дистрибуторска мрежа в големи мебелни магазини в София, Пловдив, Варна, Пазарджик, Плевен, Пазарджик, Севлиево. За утвърждаване на марката "Нани матраци" дружеството провело 2004 г. рекламна кампания. На 10.02.2004 г. заявило в Патентно ведомство комбинирана марка "Нани матраци" за клас 20 на Международната класификация на стоките и услугите със защитени цветове тъмносин и оранжев и неохраняем елемент "матраци". Марката била регистрирана на 15.08.2005 г., рег. № 52398, със срок на действие до 10.02.2014 г. Марката включва стилизиран образ на легло с матрак и думите "нани" в оранжев цвят и "матраци", с тъмносин цвят, изписани на кирилица, поставени една под друга, разделени с черта. "Паралел" ЕООД притежава домейн www. parallel. bg, регистриран на 11.03.2003 г. и активен от 24.11.2003 г. и домейн www. matracinani. bg, регистриран на 11.03.2010 г. и активен от 26.04.2010 г.

Комисията установила, че "Нани. бг" ООД било регистрирано на 19.11.2008 г. Съдружници в "Нани. бг" ООД са три физически лица, две от които притежават 90% от капитала на "Мегашоп. бг" ООД. "Нани. бг" и "Мегашоп. бг" ООД са свързани юридически лица и са част от икономическа група "Нани-Мегашоп". "Нани. бг" ООД осъществява търговия със спално бельо, легла, матраци от различни, известни марки. Икономическа група "Нани-Мегашоп" разпространява и произвежданите от "Паралел" ЕООД матраци с марка "Нани матраци". "Нани. бг" ООД притежава следните домейни: megashop. bg - интернет магазин, със секция "нощен уют" - www. megashop. bg/nani, от 05.10.2004 г., отделена впоследствие в самостоятелен магазин; nanibg. com - от 12.12.2005 г., когато стартира Nani. bg интернет магазин със същата визия и лого, действащ и понастоящем; nani. bg - заявка за регистрация от 19.07.2006 г. На 29.06.2006 г. "Мегашоп. бг" ООД подава в патентното ведомство заявка за регистрация на словна марка "nani. bg", но на 26.05.2008 г. получава отказ, поради наличие на по-ранна словна марка "НАНИ", регистрирана на едноличен търговец "АЛТО - Александър Еленков". От 20.11.2008 г. правата на домейна nani. bg са прехвърлени на "Нани. бг" ООД. Икономическа група "Нани-Мегашоп" осъществява рекламни кампании през 2006 г. ("Мегашоп. бг" ООД) и през 2009 г. (Нани. бг" ООД).

Въз основа на така установените факти Комисията приела от правна страна, че двете търговски дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК с релевантна за делото дейност - разпространение на матраци на територията на страната. "Паралел" ЕООД разпространява собствената си продукция чрез дистрибуторска мрежа от мебелни магазини. "Нани. бг" ООД извършва онлайн търговия на матраци, в т. ч. и на матраци "Нани матраци" на "Паралел" ЕООД. Приела, че дружествата се намират в конкурентни отношения. За нарушението по чл. 35, ал. 2 ЗЗК установила, че всяко от дружествата придобило своята отличителност сред конкурентите си чрез спецификата на услугите, които предоставя. Съпоставила валидно регистрираната комбинирана марка "НАНИ матраци" и регистрираната фирма на търговското дружество "Нани. бг" ООД. Анализирала характера им, начина им на регистрация и защита, както и на използване и приела, че са налице достатъчно различия при използването от двете на словния елемент "нани". Въз основа на това направил извод, че не е налице нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК.

За нарушението по чл. 35, ал. 3 ЗЗК съпоставила ползваните от двете дружества домейни. Приела, че "Нани. бг" ООД надлежно създава връзка между използвания домейн и идентификацията си и не цели заблуда на потребителите. Приела, че домейна на "Паралел" ЕООД - www. matracinani. bg, регистриран по време на производството пред Комисията, лингвистично съответства в по-значителна степен на регистрираната от него комбинирана марка, отколкото домейна на "Нани. бг" ООД. Приела също, че домейна на "Паралел" ООД не може да бъде обект на имитация, тъй като е регистриран четири години след регистрацията на домейна nani. bg. Въз основа на това направила извод, че "Нани. бг" ООД не е извършило нарушение на чл. 35, ал. 3 ЗЗК.

За нарушението по чл. 29 ЗЗК приела, че всяка от страните получила надлежно право да ползва словния елемент "Нани" в различна комбинация с други елементи. Приела също, че въпреки наличието на сходна дума в двата обекта на защита всеки от тях е достатъчно различен, поради което направила извод, че не е налице нарушение по чл. 29 ЗЗК.

Съдът, при така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, счита жалбата на "Паралел" ЕООД за неоснователна по следните съображения:

По делото няма спор за факти. Безспорно е, че двете търговски дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, както и че извършват конкурентна дейност - разпространение на матраци на територията на страната. Няма спор досежно наличието на разлика в начина на разпространение на продуктите им.

Не се спори относно притежаваните от всяко от дружествата съответно комбинирана търговска марка, с описаното по-горе съдържание, и фирмено наименование, както и за регистрираните от тях домейни. Не се спори също, че "Нани. бг" ООД е част от икономическата група "Нани-Мегашоп". Спорът по делото е досежно приложението на материалния закон.

1. По твърдението за нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК:

Твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното решение е изградено на съпоставката на притежаваната от него марка "Нани матраци" и на фирменото наименование на конкурента - "Нани. бг" ООД. С оглед същността на твърдяното нарушение - имитация на марка, това действително е релевантния подход за установяване на неправомерно използване. Специфичното в случая е, че твърдяното неправомерно използване не е на две еднакви означения - на две марки или на две фирми, а на фирма по отношение на марка. Разликата в правния статус, т. е. в целта, в регламентацията, в начина на регистрация, в закрилата, в използването на фирменото наименование и на марката правят съпоставката специфична. Отражение на анализа дава и факта, че "Нани. бг" ООД е част от икономическата група "Нани-Мегашоп". Т. е. релевантни за оценката са действията и на свързаното юридическо лице "Мегашоп. бг" ООД.

Фактическият състав на имитацията по чл. 35, ал. 2 ЗЗК изисква да са налице следните кумулативни предпоставки: а) имитацията да е на сходни по своята същност и предназначение стоки; б) имитираният продукт да е наложен на пазара преди имитиращия; в) да е налице използване на марката по начин, който може да увреди конкурентите.

а) по имитацията на сходни по своята същност и предназначение стоки:

Този елемент на фактическия състав е обусловен от факта, че нарушението по ал. 2 на чл. 35 ЗЗК е само специален състав, с оглед на средствата, на имитацията. А имитацията никога не се извършва сама за себе си, тя винаги е насочена към въвеждане в заблуждение на потребителя относно даден продукт, което от своя страна влияе негативно на конкуренцията. С комбинираната марка "Нани матраци" жалбоподателят отличава предлаганите от него матраци от тези на конкурентите. Марката е заявена в Патентното ведомство на 10.02.2004 г., а е регистрирана на 15.08.2005 г. Този факт е относим към предмета на делото дотолкова, доколкото установява, заедно с другите доказателства по делото, верността на приетото от Комисията, че от началото на 2004 г. жалбоподателят предлага на пазара своя продукт под тази марка. Фирменото наименование, чрез което се твърди имитация - "Нани. бг" ООД, по своето същностно предназначение не цели отличаване на стока, а отличаване на търговския субект като такъв, тъй като това е наименованието, под което търговецът упражнява занятието си. Т. е. налице е разлика в идентифицирания обект - стока и правен субект. На базата на разликата в идентифицирания обект би могло да се твърди, че в случая не може да е налице имитация. Не това обаче е смисъла на закона. Въпросът е този търговски субект, използвайки фирмата си, какъв вид стока предлага, сходна ли е тя със стоката, предмет на отличаване с марката на конкурента. Видно от доказателствата по делото безспорно е, че "Нани. бг" ООД разпространява спално бельо, легла, матраци. Следователно стоките, които тя предлага са от една и съща функционална група със стоката на жалбоподателя, като един от продукти е сходен по вид и предназначение с продукта, предмет на търговската марка на жалбоподателя. Т. е. обективно става въпрос за сходни по своята същност и предназначение стоки.

б) имитираният продукт да е наложен на пазара преди имитиращия:

Доколкото "Нани. бг" ООД е регистрирано на 19.11.2008 г., т. е. близо четири години, след като жалбоподателят започнал разпространението на продукта си, то би могло да се твърди, че неговият продукт по определен начин е наложен на пазара към датата на регистрация на фирмата на заинтересованата по делото страна. Релевантна в случая обаче е дейността на свързаното с "Нани. бг" ООД лице - "Мегашоп. бг" ООД. 90% от собствеността на "Мегашоп. бг" ООД е собственост на съдружниците на "Нани. бг" ООД. Именно това дружество още през 2004 г., годината, когато жалбоподателят започнал производството и разпространението на продукта си, започнало също дейност по продажба на стоки от същия функционален клас, в т. ч. и на матраци на различни производители. Търговията е извършвана онлайн, за разлика от тази на жалбоподателя, който разпространявал стоката си чрез дистрибутори. Още на 05.10.2004 г. "Мегашоп. бг" ООД регистрирал домейн www. megashop. bg/nani, който се обособил като самостоятелен интернет магазин, а от 12.12.2005 г. регистрирал домейн nanibg. com. По делото няма доказателства, че в периода от шест-седем месеца, между февруари и октомври 2004 г., търговската марка "Нани матраци" се наложила по неоспорим начин на пазара, така, че да предизвика у конкурента желание, обусловено от икономически интерес, за имитация. Представените доказателства, търговска тайна, установяват предприетите от жалбоподателя действия по рекламиране на продукта, но не доказват заетия пазарен дял. Отделен е въпросът, че за налагането на пазара на продукт с дългосрочна употреба пет-шест месеца са период, който трудно може да осигури широка известност и разпознаваемост. С оглед на това не намират опора в доказателствата по делото твърденията на жалбоподателя, че именно желанието за неправомерно използване на един "успешен и търсен" продукт е обусловило използването на словния елемент "Нани".

Следва също да се посочи, че в съответствие с доказателствата по делото е изводът на Комисията, че жалбоподателят и заинтересованата страна са ясно разграничими като самостоятелни търговски субекти на пазара. Всяко от дружествата има отличим търговски профил - жалбоподателят разпространява продуктите си чрез магазинната мрежа, а заинтересованата страна - чрез интернет. Годините, в които двете дружества осъществяват дейността си, са установили разграничимост и на предлаганите от тях продукти - "Нани матраци" на "Паралел" ЕООД и различни марки матраци на различни производители на "Нани. бг" ООД.

в) използване на марката по начин, който може да увреди конкурента:

Установяването на този елемент на фактическия състав на нарушението изисква оценка на идентичността на марката и фирмата. В аргументирани мотиви, основани на анализ на елементите и на цялостното въздействие на марката и на фирмата, Комисията посочила, че общия словен елемент "нани" не обосновава използване по начин, който може да увреди конкурента. Допълнителните словни елементи - "матраци" и "бг", които в единия случая насочват към продукта, а в другия към държавата, както сочи Комисията, но най-вече към начина на комуникиране - чрез интернет, достатъчно ясно разграничават и индивидуализират обекта. В допълнение към тази индивидуализация следва да се имат предвид и останалите елементи на комбинираната марка - стилизиран образ и цвят, които осигуряват цялостното й възприятие. Нещо, което го няма при фирмата. С оглед на това потребителят е информиран какво му се предлага и по какъв начин му се предлага. А това означава, че интересите на конкурента не са увредени.

Неоснователно е твърдението на заинтересованата страна, че жалбоподателят няма правен интерес да твърди имитация на марката "Нани", тъй като тя не е регистрирана на негово име. В случая, както сочи в мотивите си и Комисията, не става въпрос за регистрираната на трето лице словна марка "НАНИ", а за елемент на комбинираната марка "НАНИ матраци". За да е налице имитация не е необходимо предмет на неправомерното използване да е марката или фирмата в тяхната цялост, достатъчно е то да касае даден техен елемент, стига използването му да е по начин, който може да увреди конкурента.

Видно от изложеното не са налице два от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нарушението имитация по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. С оглед на това съдът счита за неоснователни твърденията на жалбоподателя в тази им част.

1. По твърдението за нарушение на чл. 35, ал. 3 ЗЗК:

Както сочи в мотивите си Комисията нормата на чл. 35, ал. 3 ЗЗК е специфична форма на имитация, която има за предмет домейн. Това означава недобросъвестно използване на домейн на конкурента. Установяването на нарушението предполага сравнение между домейните на конкуренти. От фактите по делото е безспорно, че жалбоподателят регистрирал през 2003 г. домейн www. parallel. bg. Това всъщност е единственият относим към предмета на делото негов домейн, тъй като другият - www. matracinani. bg, първо, е регистриран месец преди сезиране на Комисията и е активен само два дена преди това, и второ, е създаден четири години след домейна nani. bg, поради което логически не би могъл да бъде имитиран от него. Релевантният домейн на конкурента е nani. bg. Видно е, както мотивирано сочи и Комисията, че двата домейна нямат никакво сходство, нито дори индиция за идентичност или сходство. Напротив, те не само са различни, но и ясно реферират към всяко от дружествата, тъй като и двете носят фирменото наименование. Съдът няма какво повече да добави към мотивите на Комисията още повече, че самият жалбоподател не излага конкретни доводи относно това твърдяно нарушение. Твърдението му, че домейнът nanibg. com нарушава търговската му марка, с оглед на изложеното по-горе досежно фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 3 ЗЗК, е неоснователно.

Видно от изложеното не е налице нарушение на чл. 35, ал. 3 ЗЗК, а решението на комисията в тази му част е постановено в съответствие със закона.

1. По твърдението за нарушение на чл. 29 ЗЗК:

Що се отнася до твърдението за това нарушение то съдът счита за правилен извода на Комисията за недоказаност на същото. Освен наличието на стопанска дейност и на отношения на конкуренция, за да е налице нарушение по чл. 29 ЗЗК е необходимо да е осъществено действие/бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика и то да уврежда или да създава възможност за увреждане на интересите на конкурента. Действието, за което се твърди, че противоречи на добрата търговска практика е регистрацията на фирма със съответната съставна част. Регистрацията на фирма е правно-регламентирана дейност. По делото е безспорно, че заинтересованата страна спазила законовите изисквания на регистрационния режим. Безспорно, фактът на законосъобразно регистриране на фирменото наименование не изключва по презумпция възможността от недобросъвестни действия. От доказателствата по делото обаче не може да се направи извод за такива действия. Както обосновано сочи в мотивите си Комисията наличието на сходна съставна част в търговската марка и във фирмата на двете дружества, при спазен режим на закрила и при липса на доказателства, които да установяват възможност за увреждане на интересите на конкурента поради ясната индивидуализация и разграничимост на икономическите субекти не дава основание да се приеме, че е налице недобросъвестност по смисъла на чл. 29 ЗЗК.

Видно от изложеното инвокираните от жалбоподателя твърдения за незаконосъобразност на оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията са неоснователни. При извършена служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, актът не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на Закона за защита на конкуренцията, поради което оспорването на "Паралел" ЕООД като неоснователно следва да бъде отхвърлено.

С оглед изхода от оспорването съдът следва да остави без уважение искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски. Другите страни не са поискали присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд