Решение № 2100 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14628/2010 г.

Решение № 2100 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14628/2010 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "Йозер Конвейор Банд Туризъм Санайи Тиджарет" АШ с адрес Република Турция, гр. Анкара, подадена чрез пълномощник управителя на "Балкан Консулт Комерс" ЕООД П. П. И., а в съдебното производство е представляван от адвокат Кюмюрджиев, срещу решение № 1336 от 26.10.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 716/2010 г. С него се оставя без уважение жалбата, изходяща от дружеството срещу Решение № МТ - 04 - 2741/12.08.2010 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица Изток" ЕАД относно извършване подбор за кандидати в система за предварителен подбор на изпълнител на обществени поръчка с обект "Доставка на ГТЛ с текстилен корд" - СПП с реф. № 12/2009 г." с което е отказано включването му в системата за предварителен подбор на изпълнители. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението, поради съществено нарушение на административно производствените правила, противоречие с материално правни разпоредби и несъответствия с целта на закона, поради което се искане за отмяната му. По същество се свеждат до нарушение на материалния закон с последица неправилното определяне на стоките с произход от трета страна според чл. 118, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Необосновано КЗК е основала решението си на становища от компетентни институции по спорния въпрос, които в разрез с доказателствата приела за еднозначни. Поддържа се, че тези становища съдържат неправилно тълкуване на приложими и неприложими норми на Общностното право, включително и мнение за колизия между тях, каквато не може да възникне, тъй като нормите в областта на Европейското законодателство са норми от областта на свободното движение на стоки и няма колизия между тях. Поддържа се, че няма конфликт между принципа на допускане на свободно обращение на необщностни стоки съгласно Регламент ЕИО 2913/1992 г. на Съвета относно създаване на Митнически кодекс на общността и установяването на митнически правила за търговия с трети страни каквото допуска чл. 79 на Митническия кодекс. Поддържа се, че неправилно е изтълкувана и приложена нормата на чл. 118 ЗОП, като КЗК неправилно отговорила на въпросите дали нормата на чл. 118 ЗОП в първите три алинеи е специална по отношение на § 1, т. 32 ДРЗОП и дали произходът на стоките, предмет на конкретната обществена поръчка се определя съгласно чл. 118, ал. 3 във връзка с ал. 2 ЗОП, или произходът следва да се определи съгласно § 1, т. 32 ДРЗОП. Поддържа се различно становище от това на КЗК, че нормата на чл. 118 ЗОП е специална по отношение на § 1, т. 32 ЗОП, следващо от тълкуването в цялост и с оглед на общия смисъл на закона с материално законосъобразен извод, че произходът на стоките, доставени от трета страна ще се определя от митническото законодателство, респективно Митническия кодекс на Общността, чл. 79 от който допуска специален статут на необщностни стоки да се третират като общностни. Препращането в чл. 118, ал. 3 3ОП към митническото законодателство постига ефект на еднакво прилагане на нормите от общите правила за определяне произхода на стоките, която преценка в случая е неотделима от нормите на митническото споразумение между Европейския съюз, на който България е член, от една страна, и Турция от друга. Поддържа се, че митническото споразумение ЕС - Турция като дефинира качеството на трета страна, такава, извън договарящите, поради което и стоките с произход от Република Турция не следва да се определят с произход от трета страна. Поддържа се също така, че при постановяване на решението си КЗК неоснователно се е съобразила с част от становищата и неоснователно не се съобразява с друга част, които са в полза на жалбоподателя, без да са изложени мотиви за това, както и за тълкуване на приложимото национално и Европейско законодателство. Доводите в жалбата се поддържат от процесуалния представител на жалбоподателя адвокат Кюмюрджиев. Ответникът, "Мини Марица - Изток" ЕАД чрез процесуален представител юрисконсулт Димитров поддържа становище с подробни съображения в писмен вид за неоснователност на жалбата. Свеждат се до за законосъобразност на решението, тъй като Митническият съюз между ЕО и Турция обхваща всички промишлени стоки, но не се отнася до селското стопанство /с изключение на преработените продукти/, услугите и обществените поръчки. Поддържа се, че тълкуването и анализа на разпоредбите на ЗОП, националните митнически разпоредби и Митническия кодекс на общността във връзка със Споразумението от 1963 г. за асоцииране на Република Турция към ЕО/ЕС/, последвано от митнически съюз между Европейския съюз и Турция през 1995 г. и решения на Съвета за асоцииране на Турция, налагат правни изводи в съответствие с решението на КЗК. При това положение ограничението, въведено в обжалваното решение на възложителя, Раздел III. 1 "Условия за участие "че възложителят ще отстранява оферти които делът на стоките с произход от трети страни надвишава 50% от общата стойност на стоките включени в нея", е законосъобразно приложено от възложителя и КЗК тъй като предложените стоки от жалбоподателя са 100% с произход Република Турция. Ответникът КЗК не се представлява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в 14-дневния срок по чл. 122е и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Йозер Конвейор Банд Туризъм Санайи Тиджарет" АШ с адрес Република Турция, гр. Анкара, чрез представител по чл. 18, ал. 2 АПК - управителя на "Балкан Консулт Комерс" ЕООД П. П. И. срещу Решение № МТ - 04 - 2741/12.08.2010 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица - Изток" ЕАД относно извършен подбор на кандидати в система за предварителен подбор на изпълнители на обществена поръчка с обект" Доставка на ГТЛ с текстилен корд" - СПП - реф. № 12/2009 г. с което се отказва включването на кандидата "Йозер Конвейор Банд Туризъм Санайи Тиджарет" АШ с адрес Република Турция в системата за предварителен подбор на изпълнители с мотиви, че делът на стоките с произход трети страни надвишава 50% от общата стойност на включените в офертата. В случая всички предлагани стоки са с произход Република Турция. Възраженията са били за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му по съображения за приоритетна приложимост на нормите от Споразумението за Асоцииране между Европейската Икономическа общност и Турция /64/733/ЕИО/, Митническият съюз от 1995 г. създаден с Решение 1/1995 г. на Съвета за асоцииране ЕО - Турция, регламенти /ЕИО/ 2913/1992 г. на Съвета и ЕИО/2454/1993 г. на Съвета, първият за създаване на Митнически кодекс на общността, вторият за въвеждане на разпоредбите и прилагането му, Решение № 1/2006 г. на Съвета за асоцииране, регламентиращо правила за изпълнение на разпоредбите на митническия съюз, цитирани в чл. 3, ал. 13 и чл. 28 от Решение 1/1995 г. наречено "базово решение" и в което са дадени определения на Държава, Митнически съюз, и трета страна като се определят правила за придобиване на преференциален произход на стоките по споразумения, сключени между Общността и трети страни. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата, която приела за неоснователна. От фактическа страна е установено, че с решение на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез създаване на система за предварителен подбор на изпълнител на обществена поръчка с цитирания обект което решение не е било обжалвано. С него е въведено ограничението по чл. 118, ал. 1 ЗОП, че ще бъдат отстранявани оферти за доставка, в които делът на стоките с произход трети страни надвишава 50% общата стойност на стоките включени в нея, което е приложено от възложителя по отношение на жалбоподателя с обжалваното решение, тъй като всички предлагани стоки от този кандидат са с произход Република Турция. Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 122а, ал. 4 ЗОП е поискала становище по въпроса: "Стоки с произход от Турция, предложени с оферта за доставка на стоки по обществена поръчка, ще се третират ли като стоки с произход трета страна по смисъла на § 1, т. 32 ДРЗОП с оглед обвързващите България международни актове в това число Споразумение за асоцииране между Европейската икономическа общност и Турция /64/733/ЕИО/ чл. 2, чл. 9 и чл. 10, т. 1 и т. 2 от Споразумението, Регламент ЕИО/2913/1992 г. на Съвета, регламент ЕО/2454/1993 г. на Съвета, Решение 1/1995 г. на Съвета за асоцииране ЕО - Турция, Решение 1/2006 г. на Комитета за митническо сътрудничество и регламент ЕО на съвета от 10.04.2000 г. относно прилагането на мерки за интензифициране на митническия съюз ЕО - Турция, отговорът на който по същество е основният юридически извод за правилното разрешаване на спора. Въпросът е отправен до Директора на Дирекция "Външноикономическа политика" в Министерството на икономиката, енергетиката и туризма, до Директора на Дирекция "Международно право и право на ЕС" в Министерството на външните работи, Директор на Дирекция "Тарифна политика" в Агенция Митници и Изпълнителния Директор на Агенция по обществени поръчки. Отговорите по този въпрос са обсъдени и анализирани от КЗК в мотивите на обжалваното решението като от тези становища са установени приложимите към спорния въпрос норми на европейското законодателство според тълкуването им с оглед компетентността на органа дал становището като в крайна сметка е изведен правен извод за неоснователност на жалбата поради законосъобразно отстраняване на жалбоподателя. Така постановено решението е правилно като краен резултат, а жалбата срещу него неоснователна по следните съображения: Жалбоподателят е кандидат в процедура за възлагане на обществена поръчка - договаряне с обявление чрез създаване на система за предварителен подбор на изпълнител с предмет: "Доставка на на ГТЛ/гумени транспортни ленти/ с текстилен корд - СПП - реф. № 12/2009 г." На жалбоподател, представляващ дружество със седалище Република Турция му е отказано включване в системата за предварителен подбор, мотивирано с несъответствие на офертата с изискванията заложени в обявлението - делът на стоките в офертата с произход от трети страни да не надвишава 50% общата стойност на стоките, включени в нея. При положение, че всички стоки на жалбоподателя са с произход Република Турция е останал спорен въпросът законосъобразно ли е било отстраняването. Отговорът на този въпрос е свързан с отговора на други въпроси относно приложението на чл. 118 ЗОП и съотношението му с § 1, т. 32 ЗОП, въпросът за определяне произхода на стоките според действащото митническото законодателство - национално и/или Европейско, кои норми и съотношението им с митническото споразумение между Европейския съюз и Турция. На първо място в чл. 118, ал. 1 ЗОП се предвижда възможност за възложителите да отстраняват оферта за доставка, когато делът на стоките с произход трети страни превишава 50% общата стойност на стоките включени в нея. Според ал. 2 разпоредбата не се прилага, ако има сключен договор между Европейския съюз /ЕС/ или Република България и трета страна при осигурен сравним и ефективен достъп на български лица за участие в обществени поръчки на тази страна. Безспорно е, че с Договора за присъединяване на Република България към Европейския съюз, в сила от 01.01.2007 г. България става пълноправен чл. на общността и в това качество е адресат на нормите на общностното право и страна по споразумения в които ЕС е страна. Наред с това отпада действието на двустранни споразумения между България и страни, които имат сключени споразумения със същия предмет с ЕС. Според чл. 118, ал. 3 ЗОП произходът на стоките се определя според действащото митническо законодателство. Така цитирана уредбата съдържа понятие произход на стоки от трети страни, а произходът на стоките се определя от митническото законодателство, което налага определянето на съдържанието на тези термини. Наред с това в § 1, т. 32 ДРЗОП се съдържа определение, че "трета страна" е страна която не е чл. на Европейския съюз. При положение, че България е пълноправен чл. на Европейския съюз и че Република Турция е страна по митническо споразумение с Европейския съюз в случая следва да намерят приложение нормите на Общността. От друга, чл. 118 ЗОП е транспониран вариант на нормата на чл. 58 от ДИРЕКТИВА 2004/17/ЕО на Европейския парламент и Съвета относно координирането на процедурите по възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, сред които попада и възложителят по настоящата поръчка "Мини Марица - Изток" ЕАД. Според чл. 58, § 2 произходът на стоките при преценка на съотношение с такива от трети държави се определя според Регламент /ЕИО/2913/1992 г. на Съвета относно създаване на Митнически кодекс на общността. Според чл. 2 от този регламент митническото законодателство се състои от настоящия кодекс и разпоредбите за неговото прилагане, приети на общностно или национално равнище, като кодексът се прилага за търговията между общността и трети страни и стоките, обхванати от Договора за създаване на европейската общност за въглища и стомана, Договора за създаване на Европейската икономическа общност или Договора за създаване Европейската общност за атомна енергия. В чл. 3 от Регламента е определена митническата територия на Общността която включва територията на държавите членки и територии извън нея, които се считат за митнически територии на общността по силата на конвенции и договори. В чл. 4 се дефинират определения за целите на кодекса, като в т. 6 е посочено, че митнически статут е статутът на стоките като общностни стоки или необщностни стоки, с определение в т. 7 кои са общностни такива и т. 8 кои не са общностни. Общностни са стоките, произведени изцяло на митническа територия на Общността при условията по чл. 23 и без да включват стоки внесени от страни или територии които не са част от митническата територия на Общността. Глава 2 от регламент ЕИО 2913/1992 на Съвета е с наименование произход на стоките и ги определя като такива с непреференциален в раздел I и преференциален в раздел 2. Според чл. 23 стоките които произхождат от дадена страна са стоките изцяло получени или произведени в тази страна. Определянето на стоките като непреференциални е за целите съгласно чл. 22 и като преференциални - за целите по чл. 27 - ползване от мерките, посочени в чл. 20, § 3, букви г. и д. Или, произходът на стоките има различни цели, като преференциалният произход служи за прилагане на преференциални тарифни мерки, предвидени в споразумения по които Общността е страна или такива приети едностранно от ЕС в полза на страни, група страни или територии. Правилата относно произхода на стоките е във връзка със система за преференции, поради което значението на произхода се разглежда като инструмент за провеждане на митническата политика. При анализа на цитираните норми на Регламент ЕИО 2913/92 на Съвета в качеството му на митнически кодекс на общността в частта за произхода на стоките чл. 22 - 27. се установява, че произхода на стоките се свързва с държавата от която са получени или произведени. В същия смисъл е и уредбата в Регламент ЕИО 2454/93 г. на Комисията, с които се прилага регламент ЕИО 2913/93 г. на Съвета с по подробна уредба по отношение преференциалния произход в рамките на общата система на преференции предоставени едностранно от Европейския съюз по отношение на стоки, произхождащи от определени страни. При тези изводи понятието за трета страна в § 1, т. 32 ЗОП, че такава е страна, която не е чл. на Европейския съюз е в синхрон с определението на митническата територия на Общността по чл. 3 Регламент ЕИО 2913/92 на Съвета, на която според чл. 2 се прилага еднакво митническото законодателство. При тези изводи са неоснователни доводите в жалбата за противоречие между чл. 118 ЗОП, определението по § 1, т. 32 ДРЗОП и нормите на Общността. Следващият спорен въпрос е преценката дали стоките с произход Република Турция с оглед на икономическите отношения между Турция и Европейския съюз са с произход "трета страна" по смисъла на определението по § 1, т. 32 ДРЗОП и определението на митническата територия на Общността в Регламент ЕИО № 2913/92 г. на Съвета. Проследявайки възникването и развитието на отношенията Турция Европейския съюз на първо място следва да се вземе предвид Споразумението за асоцииране между Европейската икономическа общност и Турция 64/733/ЕИО от 12.09.1963 г. в сила от 01.12.1964 г., което има за цел да подпомага постоянното и балансирано укрепване на търговските и икономическите отношения между страните с оглед необходимостта от осигуряване на ускорено развитие на икономиката на Турция и повишаване на нивото на заетостта и на условията на живот на турския народ. За тези цели е договорено, че се предвижда постепенно установяване на митнически съюз като асоциирането включва подготвителен период, преходен период и заключителен период. В глава I, чл. 10 е посочено, че митническият съюз обхваща цялостния стокообмен и включва забрана за прилагане между държавите членки на Общността и Турция, както при внос, така и при износ, на митни сборове и такси с подобен характер, на количествени ограничения, както и на всякакви други мерки с този ефект, имащи цел да осигурят защита на националното производство, която е в противоречие с целите на споразумението, както и при отношенията на Турция с трети страни, приемането на общата митническа тарифа на Общността, както и сближаване с другите нормативни уредби, прилагани в Общността по отношение на външната търговия. На следващо място с Решение 1/95 на Съвета за асоцииране от 22.12.1995 г. се урежда подробно прилагане на заключителната фаза на митническия съюз и въвежда митнически съюз между Общността и Турция за стоки които са различни от селскостопански продукти. Предвижда се премахване на митата и таксите с равностоен ефект както и отмяна на количествените ограничения и мерките с равностоен ефект, като Турция приема разпоредби въз основа на регламент ЕИО 2913/92 на Съвета и Регламент ЕИО 2454/93 на Комисията по отношение произхода на стоките, митническата стойност, и въвеждане на стоки на територията на митническия съюз свободно обращение, митническа декларация и др. В раздел IV, Държавни поръчки, чл. 48 от решението е записано че възможно най-скоро след датата на влизането му в сила Съветът за асоцииране ще определи дата за започване на преговори, насочени към взаимното отваряне на страните към пазарите за държавните поръчки. По повод на чл. 48 в решението е записано изявление на Турция, че тя заявява намерението си да започне преговори с цел присъединяване към ГАТТ Споразумението за обществени поръчки. На следващо място следва да се вземе предвид Решение № 1/2006 г. на Комитета за митническо сътрудничество ЕО - Турция от 26.09.2009 г., което съобразявайки Споразумението за асоцииране, определя решение № 1/95 г. като "базово решение". В чл. 2 от Решение № 1/2006 г. е записано, че по смисъла на решение № 1/2006 г. "трета страна" означава страна или територия, която не принадлежи към митническата територия на митническия съюз ЕО - Турция, "държава" означава или държава на Общността или Турция, "Митнически кодекс на Общността" означава Регламент на Комисията ЕИО 2454/93 с което се определят разпоредби за прилагане на регламент на Съвета ЕИО № 2913/92 относно създаването на Митническия кодекс на Общността. В същото решение Дял II, глава I, чл. 3 е записан, че без да се накърняват разпоредбите за свободното обращение, определени в базовото решение, Митническия кодекс на Общността и неговите разпоредби за прилагане, които са приложими на митническата територия на Общността, и Митническия кодекс на Турция и неговите разпоредби за прилагане, които са приложими на митническата територия на Турция, се прилагат в търговията със стоки между двете части на митническия съюз при условията, определени в настоящето решение /№ 1/2006 г/. На следващо място следва да се вземе предвид Резолюция на Европейския парламент от 21.09.2010 г. относно търговските и икономическите отношения с Турция в т. 29 от която Европейският парламент настоятелно призовава Турция да избягва дискриминационни практики по отношение на чуждестранни предприятия, като дава 15% преимущество на на турските участници в търгове в областта на обществените поръчки и приканва Турция да стане страна по споразумението относно обществените поръчки в рамките на СТО. Наред с това в същата резолюция в т. 8 се изтъква факта, че митническото споразумение обхваща промишлени стоки и преработени селскостопански продукти, като се очаква възможно най скоро включване в митническото споразумение на селскостопански продукти, като се счита, че МС може да се задълбочи като включи и други области като услуги и обществените поръчки. При така цитираните по горе споразумение, решения и резолюция е безспорно, че митническия съюз /МС/ между Европейския съюз и Турция има предмет и обхват в области, в който предмет не са включени услугите и обществените поръчки. Поставя се основния въпрос в жалбата пред КЗК и съда дали определението на "трета страна" в Решение № 1/2006 г. на Комитета за митническо сътрудничество ЕО - Турция следва да бъде приложимо и в отношения по повод участие в процедури за възлагане на обществени поръчки, като настоящия случай при определянето на стоките с произход Турция като такива с произход от трета страна. При отговора на този въпрос следва да се излезе от положението, че определението на "трета страна" и произход на стоките, както и всички термини по прилагането на митническото законодателство на Общността от Турция, дадени в решение № 1/2006 са само за нуждите по прилагането на митническия съюз /МС/ между Европейския съюз и Турция и след като това митническо споразумение е с ограничен обхват, в който не се включват обществените поръчки, то в процедура по възлагане на обществена поръчка стоките с произход Турция следва да се определят като с произход от "трета страна" по смисъла на определението дадено в § 1, т. 32 ДРЗОП. Ако се възприеме становището поддържано от жалбоподателя, че Турция не е "трета страна" съгласно определението в решение № 1/2006 г. на Комитета за митническо сътрудничество ЕО - Турция това означава, че в процедура по възлагане на обществена поръчка без никакво основание в Общностното право или в споразумението с Турция, се прилагат облекчения в областта на обществените поръчки от страна на Общността спрямо Турция каквито все още не са предмет на митническия съюз. Ето защо, спорният въпрос в случая следва да бъде разрешен според нормите на Митническия кодекс на Общността, а не според митническото споразумение между Турция и Европейския съюз, което в случая е неприложимо. В Решение на Съда на европейския съюз от 13.12.2007 г. по дело С - 372/06 /преюдициално запитване/ се посочва че според постоянната съдебна практика може да се счита, че разпоредба на споразумение, сключено от Общността с трети страни, има непосредствено действие, когато предвид неговия текст, както и предвид предмета и същността на това споразумение, то съдържа ясни и точни задължения, чието изпълнение или действие не зависи от издаването на последващ акт. В този смисъл се приема че разпоредбите на Съвета за асоцииране могат да имат непосредствено действие. Това действие според настоящия състав на съда е налице и се проявява, когато е с предмет, идентичен с предмета на митническия съюз с Турция а това е търговията със стоки. Такива са хипотезите в посочената в жалбата съдебна практика на ВАС по адм. дело № 4877/2010 г. и адм. дело № 6892/2009 г. на ВАС. По отношение на обществените поръчки обаче митническото споразумение с Турция няма действие, поради което и няма основание за разширяване приложното поле на нормите му в процедури по възлагане на обществени поръчки, каквато е настоящата. В този смисъл разпоредбата на чл. 118, ал. 3 ЗОП не предвижда преференции за стоки с произход Турция, тъй като митническото законодателство на Общността на този етап от преговорния процес между ЕС и Република Турция не обхваща материята относно възлагане на Държавни поръчки. В смисъла на горните разсъждения, дадените тълкувания на нормите на Общностното право и приложението им по настоящия казус от органите до които е отправено запитване от КЗК са били правилни и съобразявайки се тях КЗК е постановила законосъобразно решение. Жалбата срещу него като неоснователна следва да бъде отхвърлена, поради което Върховният административен съд, Четвърто отделение