Решение № 12796 от 28.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8303/2014 г.

Решение № 12796 от 28.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8303/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационни жалби на консорциум "АГУА -Асеновград" със седалище гр. София, с участници: "Акционерно дружество за строителство и услуги КОПАСА"-Кралство Испания, "Геострой" АД и "Уотъринженеринг" ЕООД, последните две-със седалище гр. София, представляван от Августина Даскалова, чрез пълномощника му А. Ранчева и на Обединение "ПСОВ Асеновград 13" със седалище гр. Пловдив, с участници: "Миг Инженеринг" ЕООД- гр. Пловдив, "БИОГЕСТ Интернационал" ГмбХ- Федерална Република Германия, "Заечки" ЕООД-гр. Петрич и "Тахал Груп Интернешънъл" БВ- Кралство Холандия, представлявано от управителя Митко Горчов, подадена чрез процесуалния представител адв. С. Любенова, двете - против Решение № 676 от 27.05.2014 г., постановено по обединена преписка № КЗК - 473/475/490/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в частта, с която е оставена без уважение тяхната жалба срещу Решение № 854/2.04.2014 г. на кмета на община Асеновград за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ)- гр. Асеновград", а по жалба на "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД" процедурата е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и проверка на документите на участниците, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор", при спазване на указанията, дадени в мотивите. С двете жалби са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в обжалваните части като законосъобразно, въпреки липсата на основания по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на двамата жалбоподатели от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя, включително това по чл. 34, ал. 2 и 3 и чл. 19 от ЗОП относно състава на назначената от него комисия за провеждане на процедурата, и това по 68, ал. 8 от ЗОП, допуснато от последната. На трето място твърдят, че КЗК незаконосъобразно не установила, че неправилно била приета писмената обосновка на класирания на първо място участник. В първата жалба се твърди незаконосъобразност и необоснованост на решението, предвид липса на основания за отстраняване на "АГУА -Асеновград" от участие в процедурата, при положение, че е бил класиран на второ място. Поддържат се и доводи, че обжалваното решение е и "дискриминационно", респ. постановено в противоречие с материалния закон, тъй като консорциумът е представил оферта, която напълно отговаря на изискванията на възложителя. Конкретно по отношение на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП намира за необоснован извода на КЗК, че не е доказал съответствие с минималното изискване за наличие на специфичен опит, след като е представил изисканите му по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП документи: нов списък- декларация с посочен договор за реконструкция и модернизация на Градска ПСОВ в Сливен за 170.000 е. ж. с изпълнител Акционерно дружество за строителство и услуги КОПАСА с 65 % дял на участие, договорно споразумение № 22/4.03.2009 г. между МОСВ и Обединение "Копаса- Понстрой" за възлагане на обекта и референция за добро изпълнение от 17.12.2013 г., съгласно която Обединение "Копаса- Понстрой е изпълнител по договор № 22/4.02.2009 г. с предмет реконструкция и модернизация на ГПСОВ-Сливен. Касаторът счита, че оценителната комисия, след преглед на тези допълнително представени от него документи, правилно е преценила, че е налице съответствие с изискванията на възложителя и законосъобразно го е допуснала до следващите етапи от процедурата . Моли обжалваното решение на КЗК и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата-върната от последното законосъобразно действие на помощната комисия на възложителя. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител. Във втората жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон с твърдения, че КЗК неправилно преценила като законосъобразен крайния акт на възложителя в частта по отстраняването му от процедурата, въпреки липсата на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид обстоятелството, че предложеният от него срок за изпълнение от 15 месеца съответствал на определения от възложителя минимален срок на доставката, определен в документацията за участие в процедурата, а и нямало лразминаванеы между техническото му предложение, с посочен срок за изпълнение от 15 месеца и линейния график, предложен от него, с посочени 448 дни за изпълнение. Намира за незаконосъобразно решението на КЗК в посочената част, с която е отхвърлена неговата жалба против посочената част от крайното решение на възложителя. По тези съображения иска обжалваното решение на КЗК да бъде отменено Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Любенова поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становище по касационните жалби. Ответникът -Кметът на Община - Асеновград-също. Ответната страна- "Строително-Предприемачески холдинг " ЕООД, представлявана от адв. Левиева, оспорва жалбите и моли да бъдат оставени без уважение, претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Заинтересованите страни- Консорциум "Асеновград 90", с участници "Интерпром" ЕООД, "Витковице Пауер Инженеринг" АД, "Аква екопроект системс" ООД и "Уотър Технолоджи МС" ООД, не изпращат представител и не заявяват становище по жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете жалби. Намира за неоснователни твърденията на двамата касатори, като намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Счита, че КЗК е достигнала до законосъобразен извод, че е налице нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като двамата касатори са представили оферта, която не отговаря на предварително обявените условия, поради което тези участници е следвало да бъдат отстранени. Сочи, че са неоснователни твърденията им за извършено нарушение на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП при назначаване на комисията за провеждане на процедурата, тъй като в конкретния случай с нарочна заповед възложителят е назначил комисия в състав от председател, шестима редовни членове и двама резервни, като трима от редовните членове са привлечени в състава на комисията в качеството им на външни експерти и, видно от приложените документи за квалификация и опит, законовите задължения при назначаване на комисия и определяне на нейния състав, са изпълнени. Намира касационната жалба на Обединение "АГУА Асеновград" за неоснователна, доколкото по жалбата на "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД законосъобразно е установено, че този жалбоподател не е доказал съответствие с минималното изискване за наличие на специфичен опит, с оглед на което е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Намира и касационната жалба на Обединение "ПСОВ Асеновград 13" ДЗЗД за неоснователна, тъй като в конкретния случай, видно от техническото предложение на този жалбоподател, между предложения срок в Приложение № 17 от предложението на участника- 15 месеца и представената обща продължителност на дейностите в графика- 448 дни, е налице разминаване, поради което предложението му не съответства на изискванията на възложителя. Обосновава извод, че не са налице основания за отмяна на решението на КЗК, което е постановено при правилно прилагане на материалния закон и спазване на процедурните правила. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от настоящите двама касатори /и от още едно дружество, класирано на трето място/, всички-против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с решение № 1828/3.09.2013 г. на възложителя, с посочения по-горе предмет. С обжалваното решение първият оспорващ е класиран на второ място, вторият-отстранен от процедурата, а класираният на първо място участник Консорциум "Асеновград 90" е определен за изпълнител в процедурата. В първата жалба били релевирани възражения, че съставът на комисията за провеждане на процедурата не съответствал на изискванията на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е приела обосновката на класирания на първо място участник относно предложения срок за изпълнение, както и че техническото предложение на този участник неправилно било оценено с максималния брой точки. Във втората били инвокирани твърденията, че възложителят неоснователно счел наличие на несъобразяване на предложения от това дружество срок за изпълнение от 15 месеца, тъй като последното го посочило като цяло число, както го изисквала документацията, чийто текст допускал възможност за посочване на срока като цяло число или десетична дроб в месеци с точност до втория знак след десетичната запетая, откъдето следвало, че е предоставен избор на участника досежно въведените варианти. Твърдял, че след като съгласно представения линеен график срокът за изпълнение е 448 дни, изчислен при 30 дни в месеца, при извършване на математическото действие разделяне на генерираните от софтуера за създаване на линеен график 448 календарни дни, се получавало "числото 14.93333333333333333333 и при изминал период от време, допустимото математическо закръгляне би следвало да е 15.00 месеца", колкото дружеството е предложило. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 1828/3.09.2013 г на кмета на община Асеновград - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП с посочен по-горе предмет. С него са одобрени обявлението и документацията за участие, като в относимата за случая точка Ш. 2.3 от Обявлението установила, че възложителят изискал от участниците да представят доказателства, че през последните три години, считано от датата, посочена като крайна за получаване на офертите, успешно са изпълнили договори, включващи поотделно или в комбинация/и следните основни дейности: проектиране и/или доставка и монтаж на машинно-технологично оборудване на пречиствателни съоръжение за над 65000 екв. ж. и през последните пет години, считано от датата, посочена като крайна за получаване на офертите, успешно са изпълнили договори за строителство и/или инженеринг на пречиствателни съоръжение за над 65000 екв. ж. Същевременно установила, че в офертата си "АГУА Асеновград" ДЗЗД декларирало като договор за проектиране и/или доставка на машинно- технологично оборудване на обекти, сходни с предмета на поръчката такъв за реконструкция и модернизация на Градска ПСОВ в Сливен за 170.000 е. ж. с изпълнител- Акционерно дружество за строителство и услуги КОПАСА с 65 % дял и договорно споразумение № 22/04.03.2009 г. между МОСВ и обединение "Копаса- Понстрой" за възлагане на обект: Реконструкция и модернизация на Градска ПСОВ гр. Сливен, в което обаче липсвало изискуемото разпределение на дейностите. По второто спорно обстоятелство установила, че съгласно раздел IV, т. 2 от документацията за участие /намираща се на лист 36 от папка 1.2./, плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" следва да съдържа техническо предложение (Приложение № 17), изготвено по образец, при спазване на изискванията от Техническите спецификации, изискванията към офертата и условия за изпълнение на поръчката, в което се посочва срок за изпълнение, като се оценява предложения от участника срок за изпълнение на поръчката в месеци. По спорния за случая изискуем срок КЗК установила, че възложителят изрично посочил, че предложенията по показател срок за изпълнение се представят като цяло число или десетична дроб в месеци с точност до втория знак след десетичната запетая, както и че при изчисляването от календарни дни съгласно линейния график в месеци следва да се вземе като константа 30 дни в месеца, и че ще бъдат отстранени предложения, в които срокът за изпълнение е предложен в различна мерна единица, и/или е констатирано разминаване между предложения срок за изпълнение и линейния график извън математически допустимото закръгляване при изчисление. Същевременно установила, че в техническото предложение на Обединение "ПСОВ Асеновград 13", в приложение № 17 Техническо предложение, е предложен срок за изпълнение на дейностите по поръчката 15 месеца, а в календарен план график за изпълнение на същото дружество е посочена обща продължителност на дейностите - 448 дни. По третата група относими за случая обстоятелства- досежно назначената от възложителя комисия посочила и че инж. Галина Иванова -ръководител на ПСОВ и ВиК- Пловдив, с квалификация инженер- химик и с придобит сертификат за завършено обучение на специалисти по пречистване на водите, е включена в състава й по силата на споразумение за партньорство № Ю-01-123/3.08.2012 г., сключено с Община Асеновград, а Добри Кондов, с квалификация правоспособен юрист е включен като външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП към АОП, с приложени заповеди за участие в комисии по провеждане на обществени поръчки с предмет, сходен с предмета на настоящата поръчката, и доказателства, че за периода 01.2010 г. - 05.2012 г. е изпълнявал длъжността главен юрисконсулт в АПИ . Във връзка с възраженията на жалбоподателите за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите в три протокола. По отношение на спорните обстоятелства установила, че видно от протокол № 2 /л. 132 папка 1.1 от приложенията/, помощната комисия е изискала и предоставила срок на първото дружество, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП да представи допълнително няколко документа, които приела за удовлетворяващи изискванията на възложителя, а по отношение на второто дружество /Обединение "ПСОВ Асеновград 13" констатирала" разминаване между предложения срок в Приложение № 17 от предложението- 15 месеца и представената обща продължителност на дейностите в линейния график - 448 дни, което преценила за неотговарящо на предварително обявените условия в Раздел IV "Съдържание на офертата", Глава 2, съдържание на Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", т. 2.1 - по показател "срок за изпълнение" от документацията за участие, поради което го предложил за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Видно от следващия-трети протокол, комисията отворила ценовите оферти и извършила оценка. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което класирал участниците и определил изпълнител на поръчката, съответно първото оспорващо дружество класирал на второ място, и отстранил второто-обединение "ПСОВ Асеновград 13" като участник в процедурата. При така установените данни КЗК приела, че жалбите на настоящите двама касатори са неоснователни, а тази на третия оспорващ-основателна, като развила подробни правни съображения по всяко възражение. Като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, по отношение на обединение "ПСОВ Асеновград 13"обосновала извод за липса на нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията за провеждане на процедурата, респ. и на възложителя. Обосновала този извод с обстоятелството, че възложителят изрично е поставил условието срокът за изпълнение да се посочи като цяло число или десетична дроб в месеци с точност до втория знак след десетичната запетая, поради което, извършвайки закръгляне на числото 14.9333...на 15 месеца, този участник е изготвил предложение, несъответстващо на изискванията на възложителя, поради което и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата . По жалбата на третия оспорващ приела, че "АГУА Асеновград" ДЗЗД не е следвало да бъде класирано, а е следвало да бъде отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП по съображения, че не е изпълнило указанията, дадени му по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП от комисията за провеждане на процедурата, тъй като не е представило доказателства за това какви дейности е изпълнявало дружеството "Копаса" АД при изпълнение на представения в офертата договор, т. е. че не е доказало съответствие с минималното изискване за наличие на специфичен опит. До този извод стигнала след като сама извършила преглед на представените в офертата доказателства, както и на допълнително представените по реда чл. 68, ал. 8 от ЗОП доказателства. По тези съображения в относимите за настоящия случай части, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбите като неоснователни. Решението на КЗК в обжалваните части е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби . То е правилно. Неоснователни са възраженията на двамата касатори за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в двете жалби за незаконосъобразен състав на комисията на възложителя, назначена за провеждане на процедурата, предвид следното: Съгласно чл. 34, ал. 1 от ЗОП в релевантната за случая редакция, възложителят назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, като определя нейния състав и резервни членове. Според относимите за случая ал. 2, в състава на комисията се включва задължително един правоспособен юрист, а останалите членове са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, като комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, а съгласно ал. 3 на същата разпоредба възложителите по чл. 7, т. 1 - 4, какъвто е настоящият, могат да привличат като чл. на комисията и външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и с квалификация в съответствие с предмета на поръчката. По отношение на посочените в жалбата на "АГУА Асеновград" ДЗЗД две лица, включени в състава на помощната комисия/л. 222 от папка 1.2 от приложенията/, а именно редовния чл. инж. Галина Иванова и привлечения външен експерт Добри Кондов не е налице твърдяното нарушение, тъй като, противно на твърдяното, първата не е включена в състава на комисията в качеството й на външен експерт по смисъла на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, а по реда на чл. 34, ал. 2 от ЗОП - по силата на споразумение за партньорство от 3.08.2012 г. между община Асеновград и "ВиК" ЕООД Пловдив, като в последното тя изпълнява длъжността ръководител ПСОВ, а вторият, видно от приложения списък по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, е с вписана компетентност юридически услуги и квалификация правоспособен юрист. Възраженията, направени във връзка с посоченото по-горе, инвокирани едва във касационната жалба на втория касатор, досежно лицата инж. Александър Благоев и инж. Радка Няголова като членове на тази комисия, по аргумент от чл. 208 АПК, са преклудирани. Неоснователни са възраженията на двамата касатори досежно отстраняването на втория и наличие на основанието за отстраняване на първия от процедурата. Този извод се налага на първо място с оглед обстоятелството, че в офертата си Обединение "АГУА Асеновград" не е доказало опит за изпълнение на поръчката по изискуемия от възложителя начин, тъй като при представения на основание чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП за горното обстоятелство нов списък- декларация, е декларирал договор за реконструкция и модернизация на Градска ПСОВ в Сливен за 170.000 е. ж. с изпълнител Акционерно дружество за строителство и услуги КОПАСА с 65 % дял на участие, приложило е и договорно споразумение № 22/4.03.2009 г. между МОСВ и Обединение "Копаса- Понстрой" за възлагане на обекта, но в последното действително липсва информация за разпределението на дейностите между съдружниците в обединението. Противно на твърдяното от този касатор, представената референция за добро изпълнение от 17.12.2013 г., не удовлетворява изискванията на възложителя, тъй като няма посочване каква част от дейностите са изпълнени конкретно от "Копаса" АД при изпълнение на посочения по-горе договор. По тези съображения твърдението на този касатор за незаконосъобразност на извода на КЗК за неговото отстраняване от обжалваната процедура е неоснователно. Предвид наличието на основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, правилен е изводът на КЗК, че той незаконосъобразно е бил допуснат до оценяване. Аналогичен извод се налага по отношение и на втория касатор, с оглед обстоятелството, че Обединение "ПСОВ Асеновград 13" ДЗЗД е оферирал срок за изпълнение, който не съответства на изискванията на възложителя. Този извод се налага от текста на раздел IV, т. 2 от документацията /л. 61 от папка приложение 1.2 /, изискващ предложенията по показател срок за изпълнение да се представят като цяло число или десетична дроб в месеци с точност до втория знак след десетичната запетая, като при изчисляването от календарни дни съгласно линейния график в месеци следва да се вземе като константа брой дни в месеца 30, анализиран с техническото предложение на този участник/л. 85 от папка приложение 1.1 / в което, с оглед предложения в Приложение № 17 от предложението срок - 15 месеца и представената обща продължителност на дейностите в линейния график- 448 дни, обуславят извод за несъответствие, правилно установено от помощната комисия на възложителя/л. 285 от папка 1.1/. Възражението на този касатор не държи сметка, че видно документацията, възложителят изрично е поставил изричното условие срокът за изпълнение да се посочи като цяло число или десетична дроб в месеци с точност до втория знак след десетичната запетая, поради което е изключена възможността от закръгляне, каквото този участник е направил . С оглед посоченото по-горе, дружеството законосъобразно е отстранено от участие в процедурата, предвид наличието на основанието в императивната норма на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като изводите на КЗК съответстват на закона. По отношение на последното, общо възражение на двамата касатори, за "незаконосъобразно" приемане на писмената обосновка на класирания на първо място участник следва да се посочи, че с оглед извода за наличие на основанието за отстраняване на двамата касатори от участие в процедурата, обсъждането му е безпредметно. Все пак обаче следва да се посочи, че ВАС е последователен в практиката си, че приемането или отхвърлянето на писмената обосновка е предоставено в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и това негово решение не подлежи на самостоятелен контрол. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което двете касационни жалби против постановеното решение, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалните представители на двамата касатори за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Направеното искане от пълномощника на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. То е и доказано в размер на 3 500 лева, съобразно данните от адв. пълномощно /приложено на л. 184 от делото/установяващо, че тази сума действително е внесена за адвокатски хонорар. Съдът съобрази обаче наличието на възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 АПК и действителната правна и фактическа сложност на делото, както и нормата на чл. 36 от Закона за адвокатурата и тази на § 2 от допълнителните разпоредби от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Поради горното намира, че следва да намали размера на адвокатското възнаграждение, като го определи на 2000 лева. Посочената сума касаторите следва да бъдат осъдени да заплатят общо на тази страна, като искането до пълния претендиран размер следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,