Решение № 16457 от 20.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9804/2012 г.

Решение № 16457 от 20.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9804/2012 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е във връзка с постъпили четири касационни жалба против решение № 5495/17.04.2012 г. постановено по адм. дело № 4558/2011 г. на Върховния административен съд - четвърто отделение. Първата жалба е подадена от "Бул Милк" ЕООД - гр. Варна против решението на ВАС, в частта, с която се отменя решение № 224/24.02.2011 г. на КЗК, в частта му по т. 3. Поддържаните в касационната жалба оплаквания са за неправилност на обжалваното решение, поради противоречие с материалния закон, нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По-конкретните доводи са, че съдът неправилно е установил наличие на имитация във фирменото наименование. Възразява и срещу размера на наложената санкция. Претендира отмяна на решението в обжалваната му част. Втората жалба е подадена от "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД, против процесното решение, в частта, в която е потвърдено решението на КЗК, в частта, в която е установено неизпълнение на решение № 639/2010 г. на КЗК от страна на касатора и му е наложена имуществена санкция в размер на 6516 лв. Изложени са твърдения, че съдът неправилно е приел, че "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД не е изпълнила решението на КЗК за незабавно прекратяване на нарушението, тъй като същото след постановяване на последното не е използвало в дейността си опаковки с дизайн с хълмове, за което е било санкционирано с посоченото решение. Касаторът твърди, че в предходното си решение КЗК никъде не е обсъждала използването на опаковките с дизайна с чайките, поради което не е бил налице фактическият състав на чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК. Моли да се отмени решението в обжалваната му част. Третата жалба е подадена от Комисия за защита на конкуренцията против решението на ВАС, в частта в която се отменя решението на КЗК, в частта по т. 1 и т. 2 относно размера на наложените имуществени санкции. Поддържаните в касационната жалба оплаквания са за неправилност на обжалваното решение, поради противоречие с материалния закон, нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По-конкретно касаторът счита, че ВАС е излязъл извън рамките на своите правомощия, тъй като същият осъществява контрол за законосъобразност на решенията на КЗК, а определянето на размера на имуществената санкция е въпрос по целесъобразност, който е предоставен в оперативната самостоятелност на административния орган. Счита, че неправилно решаващият състав се е позовал на съдебна практика, съгласно която във връзка с условията на икономическа криза са намалявани наложени от КЗК санкции. Изложено е, че в случая няма мотиви, нито конкретни доказателства за това как икономическата криза се отразява на оборотите на дружествата-жалбоподатели. По подробно изложени доводи моли решението на тричленния състав да бъде отменено в оспорените му части и да бъде постановено ново такова, с което да бъдат отхвърлени жалбите на дружествата против решението на КЗК. Четвъртата касационна жалба е подадена от "Булмилк Тонус" ООД - гр. Хасково, в частта в която се отменя решението на КЗК, в частта по т. 1 и т. 2 относно размера на наложените имуществени санкции. Изложени са доводи за неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че съдът неправилно е приложил разпоредбите на чл. 100, ал. 4 от ЗЗК и чл. 19, ал. 1 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК и необосновано е намалил пет пъти определената санкция като е определил санкция за двумесечно нарушение вместо за осеммесечно такова. Моли решението на тричленния състав да бъде отменено в оспорените му части. "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД в писмен отговор, писмени бележки и в съдебно заседание чрез процесуален представител оспорва касационните жалби на КЗК и на "Булмилк Тонус" ЕООД. "Бул Милк" ЕООД в писмено възражение оспорва подадената от КЗК касационна жалба. "Булмилк Тонус" ЕООД в писмено становище, в писмени бележки и в съдебно заседание чрез процесуален представител оспорва касационните жалби на "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД и "Бул Милк" ЕООД. Заинтересованата страна - "БМК Холдинг"АД - гр. Хасково не взема становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава аргументирано заключение за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства и становищата на страните, намира касационните жалби за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежни страни. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения: Производството пред тричленен състав на ВАС е било образувано във връзка с жалби на "Бул Милк" ЕООД, "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД и "Булмилк Тонус" ООД против решение № 224 от 24.02.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1011/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е: 1. Установено неизпълнение от "Бул Милк" ЕООД гр. Варна на решение № 639 от 8.06.2010 г., постановено по преписка № 144/2010 г. на КЗК, в частта му, с която е постановено незабавно прекратяване на нарушението, установено с т. 1 от диспозитива и за неизпълнението е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 84 440 лв.; 2. Установено е неизпълнение на решение № 639/08.06.2010 г. на КЗК от страна на "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД, в частта му за незабавно прекратяване на нарушението, установено с диспозитива по т. 2 от същото, за което е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 32 580 лв.; 3. Установено е, че не е извършено нарушение от страна на "Бул Милк" ЕООД гр. Варна, изразяващо се в неизпълнение на решение № 639/8.06.2010 г. на КЗК, в частта му относно незабавно прекратяване на нарушението, установено с т. 3 от диспозитива на решението; 4. Установено е, че не е извършено нарушение по чл. 29 от "БМК Холдинг" АД, гр. Хасково; 5."Бил Милк" ЕООД и "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД са осъдени да заплатят на "Булмилк Тонус" ООД направените разноски за производството. С обжалваното решение: 1. ВАС е отменил решение № 224 от 24.02.2011 г., по преписка № 1011/2010 г. на КЗК, в частта по т. 1, с която за установено неизпълнение на решение № 639/8.06.2010 г., от страна на "Бул милк" ЕООД, в частта му за незабавно прекратяване на нарушението, установено с т. 1 от диспозитива на решението, е наложена имуществена санкция на дружеството, за размера над сумата от 16 888 (шестнадесет хиляди осемстотин осемдесет и осем) лева, до пълния определен размер на санкцията от 84 440 (осемдесет и четири хиляди четиристотин и четиридесет) лева; 2. Отменил е същото решение и в частта по т. 2, с която за установено неизпълнение на решение № 639/8.06.2010 г., от страна на "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД, в частта му за незабавно прекратяване на нарушението, установено с т. 2 от диспозитива на решението, е наложена имуществена санкция на дружеството, за размера НАД сумата от 6 516 (шест хиляди петстотин и петнадесет) лева до пълния определен размер на санкцията от 32 580 (тридесет и две хиляди петстотин и осемдесет) лева; 3. Отменил е решението в частта по т. 3, с която е установено че не е извършено нарушение от страна на "Бул милк" ЕООД, изразяващо се в неизпълнение на решение № 639/8.06.2010 г., в частта му относно незабавното прекратяване на нарушението, установено с т. 3 от диспозитива на решението и вместо него е установил неизпълнение на решение на КЗК № 639/08.06.2010 г., от страна на "Бул Милк" ЕООД, в частта му относно незабавното прекратяване на нарушението, установено с т. 3 от диспозитива на решението и е наложил имуществена санкция на дружеството в размер на 42 220 (четиридесет и две хиляди двеста и двадесет) лева. 4. Оставил е в сила решение № 224 от 24.02.2011 г., по преписка № 1011/2010 г. на КЗК, в останалите му обжалвани части. За да достигне до този резултат, тричленният състав е приел следното: Счел е за неоснователни жалбите, в частта, с която се твърди, че не е налице извършено нарушение по чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК, тъй като обратно на твърдението в жалбите, че в решение № 639/2010 г., КЗК не е обсъждала променената опаковка, с която дружеството е реализирало кисело мляко на пазара, в мотивите на решение № 639/2010 г., изрично е прието нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК и по отношение използваната визия на опаковката и след направените в нея промени - замяната на силуетите на хълмове (планини) със силуети на стилизирани чайки в полет. Изложено е, че освен това, КЗК в това решение е обсъдила и сходството с продукта на "Булмилк Тонус", както с по-старата капачка с използван словен елемент Тонус (регистрирана национална марка № 73622), така и по отношение капачката с промененото наименование Конуш (регистрирана като марка на Общността с рег. № 8827701), като също е приела, че и по отношение тази визия противопоставената визия със стилизираните чайки създава възможност за заблуда. Оттук е изведен извод, че използването на всички тези капачки - с планини и с чайки, следва да се разглежда като част от действията, които са приети за нарушение и за които е наложена санкция с предходното решение на КЗК. Приет е за правилен изводът на КЗК, че е налице продължаващо използване на коментираните и санкционирани с решение № 639/2010 г. опаковки, чрез които се осъществява имитация, които продължаващи действия следва да се разглеждат именно на плоскостта на неизпълнение на решението на КЗК. За обосновани и законосъобразни са приети и изводите на КЗК, че "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД са продължили и след 8.06.2010 г. да предлагат на пазара кисело мляко с визия на опаковката, която е сходна с тази на продукта на "Булмилк Тонус" ООД в първоначалния и променените варианти, което е безспорно установено от представените фактури, както и от декларации на потребители и дистрибутори и от датите на капачките на посочените кисели млека, с отразени крайни дати на трайност на продуктите. В тази връзка е счетено за неоснователно и възражението на "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД, че още от средата на м. април 2010 г. осъществява продажби на кисело мляко в опаковки, които са съобразени с визията на марката Тонус, рег. № 39430, притежание на "Ел Би Булгарикум" ЕАД, за използването на която имат лицензионен договор, поради което не е налице нарушение. Изложено е, че освен споразумителните протоколи, уведомления и други документи, установяващи постигнати споразумения и други отношения между цитираните дружества, по преписката са надлежно събрани и са налице и други доказателства, от които е установено и продължаващото предлагане на пазара на кисело мляко в опаковки, за които от КЗК е прието, че осъществяват състава на имитация. Поради това, решаващият състав е извел извод, че правилно е приложен законът, като е прието, че "Бул Милк" ЕООД гр. Варна като производител и "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД като дистрибутор са продължили нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, установено с вече влязло в сила решение № 639/2010 г. на КЗК, което е потвърдено от съда в частта по отношение приетата съставомерност на действията, осъществяващи състава имитация. От тук е изведен извод, че правилно е прието, че дружествата не са изпълнили решение № 639/2010 г. на КЗК, в частта му по т. 1 и 2, с които е установено извършеното нарушение, чието прекратяване е постановено с т. 5 на решението, на което от своя страна е придадено незабавно изпълнение. Тричленният състав на ВАС е приел, че подадените жалби са основателни само в частта относно размера на наложените санкции. Установено е, че с влязло в сила решение № 5944 от 29.04.2011 г., постановено по адм. дело № 8707/2010 г., по описа на ВАС, седмо отделение, е изменено решение № 639/2010 г. на КЗК, в частта относно размера на определените санкции по т. 1, 2 и 3 от диспозитива, като същите са намалени до посочените размери. Определените размери на санкциите по решение № 224 от 24.02.2011 г. на КЗК, което е предмет на процесното производство, са съобразени, на основание Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, с размера на наложените санкции по решение № 639/8.06.2010 г., каквито са били преди да бъдат намалени от съда. Изложено е, че съгласно раздел V, чл. 19.1 от Методиката, за неизпълнение на решение на КЗК, с което е установено нарушение на ЗЗК и е наложена имуществена санкция, санкцията се определя в двоен размер на първоначално наложената, като размерът й не следва да превишава 10 % от общия оборот на предприятието за предходната финансова година. С решение № 224/2011 г. санкциите са определени по т. 1 в размер на 84 422 лв., което съответства на удвоения размер на санкция по т. 1 от решение № 639/2010 г. на КЗК. Санкцията по т. 2 е в размер на 32580 лв. и съответства на удвоения размер на санкция по т. 2 от решение № 639/2010 г. на КЗК. Решаващият състав съобразявайки се с влязлото в сила решение на тричленния състав на ВАС, с което санкциите по решение № 639/2010 г. са намалени, е приел, че следва да намали съответно и тези, определени с оспореното понастоящем решение. Приел е, че санкцията по т. 1 на решение № 224/2011 г., следва да бъде намалена от 84 822 лева на 16 888 лв., съответстваща на удвоения размер на санкцията по съдебното решение по т. 1 в размер на 8444 лв., а тази по т. 2 следва да бъде намалена до 6 516 лв., съответстваща на удвоения размер на санкцията по съдебното решение по т. 2, определена на 3 258 лв., като решението следва да бъде отменено за сумите над посочените размери. По отношение на жалбата на "Булмилк Тонус" ООД, тричленният състав е приел, че същата е основателна в частта, по отношение оспорването на т. 3 от диспозитива на решение № 224/2011 г., с което КЗК е приела, че не е извършено нарушение от страна "Бул Милк" ЕООД, изразяващо се в неизпълнение на решение № 639/2010 г. в частта за незабавно прекратяване на нарушението, установено с т. 3 от диспозитива на решението - имитация на фирменото наименование на "Булмилк Тонус" ООД. Въз основа на представените по преписката доказателства, е установено, че, както след постановяване на решение № 639/2010 г. - 8.06.2010 г., така и след втората половина на м. ноември 2010 г., когато "Бул милк" ЕООД започва да използва марката Тонус, рег. № 39430, притежание на "Ел Би Булгарикум" ЕАД, фирменото наименование върху капачките продължава да бъде изписвано слято - "Булмилк", а не както е действителното фирмено наименование - "Бил Милк". Освен това, изписването на фирменото наименование слято, ведно със словния елемент Тонус от комбинираната марка № 39430, е прието, че допълнително допринася за създаване на заблуда относно действителния произход и производител. Изложено е, че подобно целенасочено действие, продължаващо и след постановяване на решение № 639/2010 г., в което е прието нарушение, изразяващо се в използване на чуждо фирмено наименование, следва да бъде прието за неизпълнение на решението. Съгласно чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, като осъществяващи състава са разписани три отделни форми на нелоялно поведение - използване на фирма, марка или географско означение. Не е споделен изводът на КЗК, че осъществяването в случая на една от формите на имитация - на марка, не може да доведе и до едновременно, паралелно осъществяване на имитация на фирменото наименование. Прието е, че в случая е налице и продължаване на имитирането на фирмата, т.е. неизпълнение на предходното решение на КЗК и в тази част. Изложено е, че не се налага връщане на преписката на КЗК, в тази част за определяне на размера на санкцията, тъй като размерът й е обусловен от размера на санкцията за това нарушение, определен с влязлото в сила решение на съда. С решението санкцията по т. 3 от диспозитива на решение № 639/2010 г. е намалена на 21 110 лв., като посоченият размер на основание Методиката - т. 19.1 следва да бъде удвоен, като е изведен извод, че следва да се наложи санкция в размер на 42 220 лева. По отношение искането за преформулиране на т. 1 и 2 от диспозитива на решение № 224/2011 г. на КЗК, решаващият състав е намерил, че правилно КЗК е приела, че доколкото комбинираната национална марка № 73622 е идентична на регистрираната марка на Общността № 8822701, с изключение на словния елемент Конуш, то установеното нарушение с решение № 639/2010 г. относно използването на марка № 73622, установява и имитация на Общностната марка. Прието е, че изпълнителното деяние е едно и също, поради идентитета на марките и не се налага отделно установяване на имитация по отношение общностната марка, съответно и налагане на санкция, поради забраната за носене на отговорност два пъти за едно и също нещо. Установено е, че в представената от "Булмилк Тонус" писмена защита се съдържат оплаквания и против т. 4 и т. 5 от диспозитива на оспореното решение на КЗК, но същите не са обсъждани, тъй като не са включени в предмета на жалбата. Изложено е, че подобно разширяване на оспорването, след изтичането на сроковете за обжалване е недопустимо. Така постановеното решение е правилно и изводите му като обосновани и законосъобразни се споделят изцяло от касационната инстанция. Неоснователни са доводите за нарушение на материалния закон, както и на съдопроизводствените правила, поддържани като касационни основания за отмяна на решението. Съдът е обсъдил всички относими фактически обстоятелства във връзка с правния спор и е достигнал до правилни и обосновани правни изводи. По отношение на касационните жалби на "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД, същите са неоснователни. Под формата на касационни доводи пред касационната инстанция по същество се повтарят възраженията направени пред тричленния състав на ВАС. Правилно и обосновано с обжалваното решение е установено, че и след 8.06.2010 г. "Бул Милк" ЕООД е продължило да произвежда, а "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД да дистрибутира на пазара кисело мляко в опаковки, за които КЗК е установила с влязло в сила решение, че е налице имитация. И след замяната на силуета на "планини" със "стилизирани чайки" в същата цветова гама, двата продукта - на "Бул Милк" ЕООД и "Булмилк Тонус" ООД продължават да са изключително сходни и създават възможност за заблуда на потребителя. Неоснователни са възраженията, че в случая не се касае за неизпълнение на решение на КЗК, тъй като опаковките са променени. Правилно в обжалваното решение е съобразено, че КЗК в № 639/2010 г. е обсъдила и сходството с продукта на "Булмилк Тонус", както с по-старата капачка с използван словен елемент, така и по отношение капачката с промененото наименование Конуш, както също е приела, че и по отношение тази визия противопоставената визия със стилизираните чайки създава възможност за заблуда. Оттук правилен е и изводът, че използването на всички тези капачки - с планини и с чайки, следва да се разглежда като част от действията, които са приети за нарушение и за които е наложена санкция с предходното решение на КЗК. Правилно и въз основа на събраните доказателства по делото тричленният състав е приел, че е налице продължаващо използване на коментираните и санкционирани с решение № 639/2010 г. опаковки, чрез които се осъществява имитация. Неоснователни са възраженията на "Млечна промишленост - Хасково" ЕООД, че независимо, че опаковките с изображение на стилизирани чайки са обсъдени в мотивите на решение № 639/2010 г. на КЗК, те нямат задължителен характер, тъй като не са предмет на диспозитива на решението. Тъкмо напротив, с цитираното решение са обсъдени всички елементи на сходство на двата продукта, включително и с променената опаковка и въз основа на тези мотиви е установено нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК за използване на марка рег. № 73522 на "Булмилк Тонус" ООД, без значение дали имитацията е осъществена чрез използване на сходна опаковка с хълмове или птици. По отношение на възражението на "Бул Милк" ЕООД против частта от решението, с което е установено неизпълнение на решение № 639/2010 г. на КЗК от страна на касатора, в частта му относно незабавното прекратяване на нарушението, установено с т. 3 от диспозитива на решението и му е наложена имуществена санкция в размер на 42 220 лв., същото е неоснователно. Правилно и мотивирано тричленният състав е установил продължаване на нарушението, изразяващо се в използване на чуждо фирмено наименование. Споделят се изводите на съда, че с изписването на наименованието на дружеството слято "Булмилк" в комбинация със словния елемент "Тонус" се създава възможност за заблуда на потребителя, която правилно е санкционирана. Правилно е прието, че установеното нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, изразяващо се в имитация на търговска марка, не изключва ангажиране на отговорност за осъществена имитация на фирмено наименование. Правилно е определен и размерът й в съответствие с т. 19.1 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК и съобразно влязлото в сила решение № 5944 от 29.04.2011 г., постановено по адм. дело № 8707/2010 г., по описа на ВАС. По отношение на касационната жалба на Комисия за защита на конкуренцията, същата е неоснователна. По-голяма част от изложените мотиви в нея се отнасят до това може ли съдът, осъществявайки надзор за законност да измени наложената имуществена санкция или трябва да върне преписката на КЗК да наложи нова имуществена санкция, с оглед мотивите на съда за изменението й. Този въпрос в случая е неотносим към спора. На основание чл. 297 ГПК вр. чл. 144 АПК, както чл. 224 АПК, съдът е длъжен да се съобрази с изменения с влязло в сила съдебно решение размер на имуществената санкция. Оттук и съобразно т. 19.1 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК са определени и санкциите за извършени нарушения по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Всички останали възражения по отношение на влязлото в сила решение № 5944/2011 г. на ВАС и цитираната практика на ВАС са неотносими към правния спор и не следва да бъдат обсъждани. По същество КЗК оспорва мотивите на решение № 5944/2011 г., което е недопустимо в настоящото производство. Касационната жалба на "Булмилк Тонус" също е неоснователна. Тричленният състав правилно е изменил наложените имуществени санкции на "Бул Милк" ЕООД и "Млечна промишленост-Хасково" ЕООД, с оглед влязлото в сила съдебно решение. Съгласно 19.1. от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, за неизпълнение на решение на КЗК, с което е установено нарушение на ЗЗК и е наложена имуществена санкция, санкцията се определя в двоен размер на първоначално наложената, като размерът й не следва да превишава 10 % от общия оборот на предприятието за предходната финансова година. В касационното производство не се установиха твърдяните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение като правилно и обосновано следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото, разноски не следва да бъдат присъждани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,