Решение № 122 от 19.04.2012 г. на ВКС по н. д. № 177/2012 г.

Решение № 122 от 19.04.2012 г. на ВКС по н. д. № 177/2012 г., III н. о., НК, докладчик председателят Елияна Карагьозова Производството е образувано на основание касационна жалба на подсъдимия А. И. А. срещу въззивно решение № 141 от 25.10.2011 г. по внохд № 287/2011 г. по описа на Варненския апелативен съд, с което е потвърдена присъда № 31 от 21.03.2011 г. постановена по нохд № 49/2011 г. от Силистренския окръжен съд. В жалбата се поддържа касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. Прави се искане да се отмени въззивното решение с което е потвърдена присъдата и се определи наказание в по-нисък размер, при условията на чл. 55 НК. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Съдът не е приложил правилно разпоредбата на чл. 58а НК относима към момента на постановяване на присъдата. Върховният касационен съд, за да се произнесе съобрази следното: С горната присъда Силистренският окръжен съд е признал жалбоподателя-подсъдим за ВИНОВЕН в това, че: 1.На 13.02.2010 г. в гр. Силистра, в условията на опасен рецидив, чрез разрушаване на прегради здраво направени за защита на имот-предно дясно стъкло на лек автомобил "Опел Астра" с рег. № СС7879АС е отнел чужди движими вещи и пари на обща стойност 556,70 лева от владението на С. М. И., без нейно съгласие с намерение противозаконно да ги присвои, поради което и на основание чл. 196, ал. 1, т. 2 вр. с чл. 195, ал. 1, т. 3 вр. с чл. 194, ал. 1 вр. с чл. 29, ал. 1 б. "б" и чл. 58а НК ГО ОСЪДИЛ на ПЕТ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА. 2.На 13.02.2010г в град Силистра в условията на продължавано престъпление използвал платежни инструменти, както следва: дебитна карта-Бизнес карта с № 487094009303 4003 издадена от "Банка ДСК" ЕАД с титуляр С. М. И., дебитна карта с № 6705 053622 003,издадена от "Банка ДСК" ЕАД с титуляр С. М. И., дебитна карта с № 487002004779 0404,издадена от "Банка ДСК" с титуляр С. М. И. и дебитна карта - Бизнес карта с № 4870 9400 0348 6403 издадена от "Банка ДСК" с титуляр "ЖАНИ-СМ" ЕООД., представлявано от С. М. И. от гр. Силистра, при които използвания без съгласието на титуляра, чрез извършване на четири броя транзакции с тези карти е получил сумата от 1600 лв/хиляда и шестстотин лева/, поради което и на основание чл. 249, ал. 1 вр. с чл. 26, с чл. 36 и чл. 58а НК ГО ОСЪДИЛ на ДВЕ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА и ГЛОБА от 3200/три хиляди и двеста/ лева, представляващо двойния размер на получената сума. На основание чл. 23, ал. 1 НК съдът ОПРЕДЕЛИЛ на подсъдимия едно ОБЩО наказание в размер на ПЕТ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, което да се изтърпи при СТРОГ режим в ЗАТВОР, както и ГЛОБА в размер на 3200 лева. Касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА: Доводът за неправилно приложение на материалния закон в санкционната му част по отношение и на двете обвинения е основателен. Производството по делото е разгледано по реда на чл. 371, т. 2 НПК. Подсъдимият е признал фактите и обстоятелствата по внесения обвинителeн акт, дал е съгласие да не се провеждат разпити на свидетели и вещи лица. Заявил е, че не желае да се събират нови доказателства. В съответствие с волеизявлението на подсъдимия, съдът е дал ход на делото, прочел е по реда на чл. 283 НПК приложените на досъдебното производство доказателства имащи значение за изясняване на обективната истина по делото, и след приключване на съдебните прения е произнесъл своята присъда. Съдът е определил наказанието при условията на чл. 58а НК, съгласно проведеното предварително изслушване по чл. 372, ал. 4 НПК. От мотивите на първоинстанционния съд не става ясно какъв е механизма на определяне на двете наказания. Деянията са извършени м. февруари 2010 г., при действието на редакцията на чл. 373, ал. 2 НПК от 2009 г./ДВ, бр. 27 от 2009 г./. В същата е отбелязано, че наказанието следва да се определи при условията на чл. 58а НК. Съгласно чл. 58а НК - в редакцията от 2009 г., когато в производството по чл. 372, ал. 4 от Наказателно процесуалния кодекс съдът постанови осъдителна присъда, той не може да наложи най-тежкото по вид наказание при алтернативно предвидени различни наказания, а в останалите случаи определя наказанието при условията на чл. 55 НК. Видно от мотивите на присъдата, наказанието е определено по чл. 58а НК в редакцията от 2010 г./Дв, бр. 26 от 6 април 2010 г./. Съдът не е съобразил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 НК и при определяне на наказанието не е приложил най-благоприятния за подсъдимия закон. Съгласно тази разпоредба, ако до влизане на присъдата в сила последват различни закони, прилага се законът, който е най-благоприятен за дееца. Деянията са извършени при действието на чл. 58а в редакцията от 2009 г., а присъдата и решението са постановени при действието на новата разпоредба на чл. 58а НК, от което следва, че при съобразяване на посочените обстоятелства, следва да се приложи този закон, който е най-благоприятен за подсъдимия. Прилагайки новата редакция на чл. 58а НК, съдът освен това, не е изложил съображения относно механизма на определяне наказанието за двете деяния. Не става ясно какво е първоначално определеното наказание/при отегчаващи отговорността обстоятелства/, което след редуцирането му с една трета възлиза на постановения размер от 5 г. за деянието по чл. 196, ал. 1, т. 2 НК и на 2 г. и 6 месеца за това по чл. 249, ал. 1 НК. Наказанието на подсъдимия в конкретния случай обаче, следва да се определи по действащия към момента на инкриминираните деяния по благоприятен закон. Такъв е този от 2009 г., който задължава съда да приложи разпоредбата на чл. 55 НК. Становището на въззивния съд, че не следва да се прилага чл. 2, ал. 2 НК тъй като нормата на чл. 373, ал. 2 НПК е процесуална, а не материално правна е неправилно. Разпоредбата на чл. 373, ал. 2 НПК е процесуална, но в частта за наказанието тя препраща към материално правната норма на чл. 58а НК. Последната, в сила по време на извършване на двете деяния, изрично указва, че при определяне на наказание лишаване от свобода/извън случаите в предл. първо/, се прилага чл. 55 НК. Това означава, че наказанието на подс. А. следва да се определи при условията на чл. 55, ал. 1, т. 1 НК, т. е под най-ниския предел на наказанието по чл. 196, ал. 1, т. 2 НК и под най-ниския предел на наказанието по чл. 249, ал. 1 НК.