Решение № 8532 от 23.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1696/2010 г.

Решение № 8532 от 23.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1696/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на Емилия Йорданова Фотева, в качеството й на законен представител на "Динакорд България" ЕООД, гр. София срещу решение № 1351 от 15.12.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-903 от 12.10.2009 г. С обжалваното решение КЗК е отменила заповед № РД-0962 от 28.09.2009 г. на кмета на община Тунджа, постановена с правно основание в чл. 42 НВМОП и е върнала процедурата от етапа на оценка и класиране на офертите, според мотивите, изложени в решението. В жалбата се релевират доводи за необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се отхвърли подадената жалба. Претендира се присъждане на направените разноски. От ответната страна - кметът на община Тунджа е постъпило писмо, с което се съобщава, че е сключен договор с изпълнителя, определен с обжалваната заповед. От ответника - "Кейбъл Тех" ООД, гр. Варна е постъпило становище с характера на писмена защита, в което се твърди, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Изложени са възражения, с които се опровергават твърденията в жалбата. В становището се твърди освен това, че кметът на общината в нарушение на нормите на НВМОП е сключил договор, като се моли подадената жалба да се отхвърли. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за основателна, по следните съображения: "Кейбъл Тех" ООД е обжалвало заповед № РД-0962 от 28.09.2009 г. на кмета на община Тунджа, действащ като възложител, с която на основание чл. 42 НВМОП са класирани участниците и е избран изпълнителя на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, и пускане в експлоатация на озвучителна и осветителна техника за читалища в община Тунджа". "Кейбъл Тех" ООД е участник в процедурата и е било класирано на трето място. Основните му твърдения са били относно неправилното оценяване, извършено от комисията - помощния орган на възложителя, което оценяване не съответства на методиката, съдържаща се в документацията за участие. От приложените към преписката доказателства КЗК е установила решението на възложителя за откриване на малката обществена поръчка чрез открит конкурс, обявлението, документацията за участие, одобрени с решението, комисията, назначена от възложителя, работата й по приемане на офертите, отстранените от участие и допуснатите до оценка и класиране. Критерият за оценка на офертите е бил икономически най-изгодното предложение. То се определя, чрез получената най-висока оценка на техническото и ценовото предложение. Техническото предложение включва три показателя, съответно П1- характеристики на предложеното оборудване с 30% тежест, П2- гаранционен срок с тежест от 5%, П3 - Срок за изпълнение на поръчката с тежест също от 5%, П4 - Цена с тежест от 50% и П5-Размер на авансовото плащане с тежест от 10%. От показателите за определяне на оценката П1-Характеристики на предложеното оборудване - се оценява от 1 до 30 точки, по посочената формула, която е: О съотв разделено на 30 х 100 х 0,30. Във формулата "О съотв. " е оценката, която получава предложението на съответния участник, след като се разгледа техническото му предложение, което по този показател се оценява както следва: 10, т. - се поставя на оферта, която съдържа минималните изисквания на възложителя; от 11-29, т. - се поставя на оферта, в която предложението по съответния пункт е по-добро от минималните изисквания на възложителя, като се съпоставят с това на офертата, получила максимална оценка и 30, т. - се поставя на оферта, в която предложението по съответния пункт е с най-добри параметри спрямо изискванията на възложителя. Останалите показатели съдържат точно определен количествен показател за оценка, който се замества в зададените математически формули. В документацията за участие се съдържа и техническата спецификация на техническото предложение от офертата, в която са посочени минималните изисквания на възложителя за доставка на озвучителна техника - 10 броя артикули и осветителна техника - 7 броя. В указанията за подготовка на офертите, т. 9.12 - "Доказателства за техническите възможности и квалификация на участника" се съдържа изискването за представянето на сертификат ISО 9001:2000 за система за управление на качеството в съответствие с обекта на поръчката (или еквивалент); заверени копия на сертификати, издадени от акредитирани институции или агенции за управление на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните спецификации или стандарти. КЗК е съпоставила техническите предложения на участниците, класирани на първите три места с техническите спецификации на възложителя. Установила е, че техническото предложение на участника "Шоутекникс" ООД, който е предложил озвучителни тела с по-малка мощност от изискваните, е следвало да бъде дисквалифициран, но вместо това, участникът е класиран на второ място. Тъй като твърденията в жалбата са били относно неправилното оценяване на техническите предложения по показател П1, КЗК е извършила пълен анализ на техническите оферти и на тримата участници по т. 5, 8 и 12 и по т. 1, 4 и 6 от показателя П1. Установила е, че комисията, извършила оценяването не е обосновала поставените точки по отделните показатели. Това е било необходимо, защото дадените точки се присъждат според трите критерия за съответствие на техническото предложение с техническата спецификация, които са субективни. Както вече се посочи при съответствие с минималните изисквания се присъждат 10 точки, при по-добро предложение от минималните изисквания се присъждат от 11 до 29, т. и за предложението, което отговаря в най-голяма степен на изискванията на възложителя се присъждат 30, т. При липсата на стъпка за оценка по съответния пункт от предложеното оборудване, помощният орган на възложителя е следвало да изложи кратка обосновка на поставената оценка. Това е необходимо защото липсва диапазон на техническите характеристики на предложеното оборудване, а и самата методика по този показател сочи на съпоставимост между отделните предложения. От приложената таблица на оценките, дадени по отделните пунктове от показателя П1, не може да се направи извод защо едно предложение съответства на минималните изисквания, при положение, че техническите му характеристики са много по-добри или в най-пълна степен отговарят на изискванията на възложителя, в сравнение с друго предложение по същия показател, получило по-висока оценка с по-лоши технически характеристики от първото. Липсата на обосновка на оценъчната комисия по отделните пунктове на показателя П1 води до необоснованост на оценките по отделните пунктове на показателя, а необосноваността води до нарушаване на принципа на прозрачност. Извършеното оценяване по този показател е възприето от КЗК като съществено нарушение на материалния закон, което е довело и до порок в обжалваната заповед на възложителя. Тежестта на този критерий в комплексната оценка е 30% и при негова промяна оценяването би било друго. Освен това класираният на второ място участник, за който е установено, че е следвало да бъде отстранен, безспорно води до извод за промяна в класирането, което е мотивирало и КЗК да отмени заповедта на възложителя, като е върнала процедурата от етапа на оценяване и класиране на офертите. Постановеното решение е правилно. Подадената жалба срещу него от "Динакорд България" ЕООД е неоснователна. Първото твърдение в жалбата, че направеното класиране от КЗК било въз основа само на техническото предложение на "Кейбъл Тех" ООД, е неоснователно. Следва да се отбележи, че КЗК не е извършила класиране, а проверка върху работата на помощния орган на възложителя по показателя П1 в оспорените пунктове. В мотивите си КЗК изключително подробно и прецизно е описала предложенията на тримата участника, класирани съответно на първо, второ и трето място по съответните пунктове 5, 8 и 12 и 1, 4 и 6 от показателя П1, които е съпоставила едно спрямо друго и с техническата спецификация на възложителя, с посочените минимални изисквания към оборудването. Въз основа на тези факти е направила обосновани изводи за допуснатото нарушение от оценъчната комисия, при определяне на оценките по този показател, който е субективен. В протокола на комисията липсва обосновка, от която да се направят изводи защо всяко едно от техническите предложения съответства в минимална степен, в по-голяма степен или удовлетворява в най-голяма степен изискванията на възложителя. Следващият довод е относно това, че "Кейбъл Тех" ООД е следвало да бъде отстранен от участие, защото дружеството не е отговаряло на въведеното изискване за технически възможности и квалификация от обявлението и т. 9.12 от указанията за подготовка на офертите. Към жалбата са приложени представеният от "Кейбъл Тех" ООД сертификат за изисквания стандарт за управление на качество в съответствие с предмета на поръчката както и сертификатите за предлаганото оборудване. Твърди се, че КЗК не е проверила документите на жалбоподателя и съответствието му с изискванията на възложителя за представянето на доказателства за техническите възможности и квалификация. Твърдението е неоснователно. На първо място следва да се подчертае, че КЗК не извършва служебен контрол върху изцяло проведената процедура и всички доказателства, изпратени от възложителя, част от които е и офертата на "Кейбъл Тех" ООД. КЗК е обвързана от твърденията изложени в жалбата, които определят и рамките на контрола, извършван от нея върху проведената процедура. Изводът се подкрепя от чл. 122а, ал. 1 ЗОП, според който текст докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. На следващо място, според чл. 120, ал. 1 ЗОП, КЗК следва да се произнася по законосъобразността на решенията, действията и бездействията на възложителите на обществени поръчки, от което следва извод, че тя е компетентна да разрешава правни спорове. При тяхното решаване действа принципът, който забранява да се влошава положението на жалбоподателя. Тъкмо към нарушаване на този принцип в правото са твърденията в жалбата. И по тези съображения те са неоснователни. На последно място следва да се посочи, че дори "Кейбъл Тех" ООД да е следвало да бъде отстранено, да не се допуска до етапа на оценка и класиране на офертите, поради несъответствието му с техническите и квалификационни изискванията на възложителя, това не променя крайния извод, направен с решението на КЗК, че обжалваната заповед на възложителя е незаконосъобразна, защото оценяването, извършено от комисията на техническите оферти на участниците, по показателя П1 е необосновано и в нарушение на закона. Жалбата ще следва да се отхвърли като неоснователна. По направеното твърдение в писмената защита на "Кейбъл Тех" ООД, че възложителят е сключил договор с избрания за изпълнител на малката обществена поръчка в нарушение на закона. Направеното твърдение е неоснователно. С определение № 16110 от 28.12.2009 г., постановено по адм. д. № 16307/2009 г., Върховният административен съд е отхвърлил частната жалба срещу определението на КЗК, с което искането за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата, е оставено без уважение. От това следва, че определението на КЗК по мярката е влязло в законна сила на 28.12.2009 г. Според чл. 31, ал. 4 НВМОП възложителят може да сключи договор с избрания за изпълнител в 15-дневен срок от влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за налагане на временната мярка. Този 15-дневен срок е изтекъл на 12.01.2010 г. Или на 13.01.2010 г. кметът на община Тунджа е могъл да сключи договор с избрания за изпълнител. От извършената проверка в сайта на АОП се установява, че малката обществена поръчка е възложена на 20.01.2010 г., от което следва, че сключеният договор не е в нарушение на срока, визиран в чл. 31, ал. 4 НВМОП. При наличието на тези данни решението на КЗК ще следва да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП се постанови друго, с което се установи незаконосъобразност на решението на възложителя. По изложените съображения КЗК не е допуснала твърдените в жалбата нарушения, а тя като неоснователна ще следва да се отхвърли. Направеното искане от "Динакорд България" ЕООД за присъждане на направените по делото разноски с оглед изхода на спора е неоснователно и не следва да се уважава. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение