Решение № 7308 от 16.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3087/2015 г.

Решение № 7308 от 16.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3087/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, гр. София, със седалище и адрес на управление гр. София, район Младост, бул. "Цариградско шосе" № 115и, срещу решение № 147/12.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-949/2014 г., с което КЗК установява, че е извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 0,1%, /нула цяло и един процент/ от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 811 879 /осемстотин и единадесет хиляди осемстотин седемдесет и девет/ лева. В жалбата се твърди, че Решението на КЗК е незаконосъобразно поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с материалноправни разпоредби и целта на закона - отменителни основания по чл. 146 АПК. Сочи се, че КЗК е определила неправилно продуктовия пазар, в резултат на което е направен грешен извод за наличието на конкурентни отношения между страните по преписката. Отделно от това, Комисията неправилно е определила функционалната връзка между услугите предлагани от жалбоподателя и крайните устройства, което е довело до необосновани изводи относно принадлежността на устройството към извършваната услуга. Изтъкнат е и неправилния анализ на потребителското поведение и ефекта върху конкурентната среда. На последно място е посочено, че размерът на имуществената санкция е необосновано висок с оглед тежестта на нарушението. Претендира се отмяна на решение № 147/12.02.2015 г., постановено по преписка № КЗК-949/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията или при условията на евентуалност - намаляване на размера на наложената санкция, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи в писмени бележки и открито съдебно заседание за законосъобразността на атакуваното решение и липсата на отменителни основания по чл. 146 АПК. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори /НСМСКО/ "ТВ Клуб 2000" оспорва жалбата, като счита решението на КЗК за законосъобразно и моли същото да бъде потвърдено. Заинтересованите страни "Мултимедиа БГ" ЕООД, "Кабел-Сат Запад" ООД и "Вирджиния-Ер Ен" ЕООД, редовно призовани, не изразяват становище по подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна в четиринадесетдневния срок по чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Съдът, като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: Производството пред КЗК, предмет на настоящото дело, е образувано на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане на членовете на Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори /НСМСКО/ "ТВ Клуб 2000" - "Мултимедиа БГ" ЕООД - гр. София и "Кабел-Сат Запад" ООД - гр. Благоевград, както и на "Вирджиния-Ер Ен" ЕООД - гр. Бургас, срещу "Българска телекомуникационна компания" ЕАД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 36, ал. 2 и/или чл. 36, ал. 4 ЗЗК и налагане на предвидените в закона санкции. В хода на производството, Комисията е установила, че "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е телекомуникационен оператор, който осъществява активна дейност на следните електронни-съобщителни пазари - пренос на данни, достъп до Интернет, разпространение на радио и телевизионни програми, мобилна телефонна услуга, фиксирана телефонна услуга, предоставяни на територията на цялата страна. Дружеството предлага услугата достъп до интернет, с планове: Traffic Unlimited S +, Traffic Unlimited M+, Traffic Unlimited L+, Traffic Unlimited XL+, като при това предоставя възможност за закупуване на крайно устройство - таблет, от началото на търговското предлагане на тези планове - 29.04.2013 г. В периода от месец януари - юли 2014 г. "Българска телекомуникационна компания" ЕАД предлага към планове Traffic Unlimited S +, Traffic Unlimited M+, Traffic Unlimited L+, Traffic Unlimited XL+, възможност за закупуване на определени модели и марки крайни устройства на преференциални цени във връзка с избрания от потребителя план и срок на договора. В горепосочения период, устройствата могат да бъдат закупени и без да се сключва договор за абонаментен план. Наред с горното КЗК е установила, че в посочения период БТК е извършвала продажби на определени крайни устройства - таблети, при условия на еднократно плащане и/или на лизинг, при 12 и/или 24 месечен договор, на цени по-ниски от доставната цена на съответните устройства. Въз основа на така установените факти и с оглед характера на стопанската дейност на страните и фактическото предоставяне на услугите на крайни потребители, КЗК е определила съответния продуктов пазар като пазара за предоставяне на електронни съобщения, чрез електронна съобщителна мрежа. При това приела, че процесните устройства - таблети, се явяват добавки по смисъла на чл. 36, ал. 2 ЗЗК, към предоставяните от БТК абонаментни планове Traffic Unlimited S +, Traffic Unlimited M+, Traffic Unlimited L+, Traffic Unlimited XL+, тъй като представляват стока, която се предлага/дава към основната услуга /в случая основна е услугата по предоставяне на достъп до интернет при условията на съответния тарифен план/. В чл. 36, ал. 2 ЗЗК е предвидена изрична забрана за даването на добавки, като извън забраната изрично са уредени три изключения, при които предлагането или даването на добавка е допустимо. КЗК счита, че предлаганите от БТК таблети, не попадат в кръга на изрично посочените от нормата изключения, поради което е изследвала доколко така предлаганите от ответното дружество таблети представляват добавка, предоставена безвъзмездно или на привидна цена към продаваната услуга по доставяне на интернет. Предвид факта, че процесните модели таблети, имат значително по-висока цена при свободната им продажба от страна на БТК, без обвързване със сключване на договор за конкретен абонаментен план и във връзка с това, че редица модели се продават на цени под доставните им цени, Комисията е стигнала до извода, че описаното поведение е недобросъвестно, тъй като с реализиране на продажби на продукти, под доставната им цена на практика продуктът се продава на привидна /непазарна/ цена с цел нелоялно привличане на клиенти, поради което е осъществен съставът на чл. 36, ал. 2 ЗЗК. На следващо място КЗК е установила, че с поведението си "Българска телекомуникационна компания" ЕАД не е осъществила нарушение по чл. 36, ал. 4 и чл. 29 ЗЗК. На първо място следва да бъде отбелязано, че процесното решение № 147/12.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-949/2014 г., в частта с която КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 и чл. 29 ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, не е обжалвано в предвидения от закона срок, поради което е влязло в законна сила и представлява стабилен административен акт в тази му част. Предмет на съдебната проверка е само частта на решение № 147/12.02.2015 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-949/2014 г., с която е установено извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД и е наложена имуществена санкция на това дружество, в размер на 0,1%, /нула цяло и един процент/ от нетните приходи от продажбите му за финансовата 2013 г., равняваща се на 811 879 лв. При така очертания предмет на съдебната проверка, във връзка с доводите в жалбата и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване. Независимо от това съдът приема решението в оспорената част за незаконосъобразно, като постановено в противоречие на материалноправните разпоредби на чл. 36, ал. 2, във вр. с чл. 29 от ЗЗК и § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, по следните съображения: За да бъде установено нарушение по глава седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл, общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. Следва обаче да бъде подчертано, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК. Обратното би противоречало на принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа - от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. Съгласно чл. 29 ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на разпоредбата налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1. наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2. въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика; 3. да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. По отношение на първия елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция следва да бъде посочено, че според § 1, т. 13 ДР ЗЗК, "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В този смисъл действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени /§ 1, т. 15, б. а ДР ЗЗК/ и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони /§ 1, т. 15, б. б ДР ЗЗК/. Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. Само тогава може да бъде определено дали поведението на участниците на този пазар е нелоялно, съответно да бъде изследвано доколко то влияе негативно на конкуренцията. В случая, неправилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че съответен пазар по смисъла на § 1, т. 15 ДР ЗЗК е пазарът за предоставяне на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа. Видно от установените по преписката факти, във връзка с искането, станало основание за образуване на производството, предметът на проучване по преписката е предлагането от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД на услугата достъп до интернет с планове Traffic Unlimited S +, Traffic Unlimited M+, Traffic Unlimited L+, Traffic Unlimited XL+ и възможността за закупуване на определени модели и марки крайни устройства /таблети/ на преференциални цени във връзка с избрания от потребителя план и срок на договора. В този смисъл настоящият състав счита, че определеният от страна на КЗК съответен пазар включва, както предоставянето на услугите пренос на данни и достъп до интернет чрез кабелни мрежи, така и предоставянето на мобилен интернет чрез използване на GSM/UMTS стандарт за пренос на данни чрез мобилна мрежа. Това от своя страна са два отделни подпазара на общия такъв по предоставяне на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа, които могат да бъдат обособени като отделни продуктови пазари по смисъла на § 1, т. 15, б. а ДР ЗЗК, доколкото предоставянето на достъп до мобилен и до стационарен интернет не са взаимозаменяеми услуги, а се различават, както по отношение на своите характеристики, така и по предназначението си. Преносът на данни чрез кабелна мрежа се предоставя до точно определено място и се характеризира с неограничен трафик на данни, като скоростта не зависи от обема на последните. На свой ред, преносът на данни чрез мобилна мрежа се предоставя навсякъде, където съответният доставчик поддържа покритие, и скоростта зависи от обема данни, които се пренасят. Налага се изводът, че преносът на данни чрез кабелна мрежа позволява прехвърляне на значителен обем данни с висока скорост от фиксирано място, докато преносът на данни чрез мобилна мрежа позволява прехвърлянето на ограничен обем от данни с висока скорост, но от всяка една точка с покритие, поради което двете услуги са насочени към задоволяване на различни по вид потребности на потребителите и не са взаимозаменяеми. Поради това и съдебният състав намира, че процесното поведение на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД засяга единствено пазара на предоставянето на мобилен интернет чрез използване на GSM/UMTS стандарт за пренос на данни чрез мобилна мрежа, поради което именно това е съответният продуктов пазар по смисъла на § 1, т. 15, б. а ДР ЗЗК. Като е достигнала до различен извод, Комисията за защита на конкуренцията неправилно е установила границите на конкуренцията между предприятията, което от своя страна прави необосновани изводите й за засягането на конкурентната среда, съответно - за увреждането или потенциала от увреждане на интересите на конкурентите. На следващо място съдът приема, че КЗК неправилно е приложила и чл. 36, ал. 2 ЗЗК. Съгласно тази разпоредба се забранява предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества. Другояче казано, законодателят е предвидил три изключение, в които забраната по чл. 36, ал. 2 ЗЗК е неприложима и добавката не е забранена. В конкретния случай настоящият съдебен състав приема, че е налице втората хипотеза на разрешена от закона добавка - предлагане на предмети, които са принадлежност към продаваната услуга, предвид това, че предоставянето на достъп до мобилен интернет посредством абонаментни планове Traffic Unlimited S +, Traffic Unlimited M+, Traffic Unlimited L+, Traffic Unlimited XL+, е услуга, която не може да бъде реално извършена и потребена от клиентите, без последните да притежават крайно устройство, посредством което да получат достъп до интернет. Несъмнено между предлаганите от БТК услуги достъп до мобилен интернет и продаваните от дружеството таблети съществува функционална свързаност, която превръща крайните устройства в принадлежност към предлаганата услуга, доколкото наличието им е абсолютна и задължителна предпоставка за използване на услугата. Притежанието на крайно устройство обуславя използването на услугата, поради което и обичайна търговска практика на пазара на предоставянето на мобилен интернет чрез използване на GSM/UMTS стандарт за пренос на данни чрез мобилна мрежа е предлагането от страна на доставчиците на мобилен интернет на своите клиенти да закупят крайно устройство на преференциална цена. Изводът който се налага е, че предлаганите от "БТК" ЕАД таблети представляват принадлежност към извършваната услуга, поради което в конкретния случай забраната на чл. 36, ал. 2 ЗЗК е неприложима, предвид изрично предвиденото изключение в самата разпоредба. В този смисъл не следва да бъде разглеждано по същество и дали цената, на която са продавани процесните таблети е привидна или не. Независимо от това, за пълнота на изложението следва да бъде посочено, че съдът не приема за обосновани и аргументите изложени от КЗК във връзка с привидността на цената на процесните таблети. Както вече бе посочено по-горе, функционалността на тези крайни устройства е иманентно свързана с ползването на услугата пренос на мобилни данни, при това колкото по-висок план бъде избран, толкова повече и устройството ще бъде използвано с тази цел. А във връзка със съществуващата възможност за макар и ограничено, но самостоятелно използване на таблетите, то се калкулира като стойност, която следва да бъде заплатена от крайния потребител. В този смисъл фактът, че в някои случай тази остатъчна стойност е по-ниска от доставната цена по никакъв начин не я прави привидна, а отразява стойността на устройството във връзка със самостоятелното му използване. Наред с горното следва да се отбележи, че безвъзмездното предоставяне и "привидната" цена, следва да бъдат отграничавани от "занижената" цена по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, приложимостта на която разпоредба не е предмет на преценка в настоящото дело. Крайният извод до който достига настоящият съдебен състав е, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е определила съответния пазар по смисъла на § 1, т. 15 ДР ЗЗК, като по този начин не е установила правилно и конкурентната среда на релевантния пазар, нито е обосновала негативния ефект за конкуренцията. На следващо място комисията неправилно е приложила и материалноправната разпоредба на чл. 36, ал. 2 ЗЗК, като не е отчела принадлежността на процесните таблети към предлаганите от "БТК" ЕАД услуги, съответно не е констатирала наличието на изключение, което е основание да не бъде прилагана забраната по чл. 36, ал. 2 ЗЗК. По изложените съображения оспореното решение, с което КЗК установява, че е извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗЗК от страна на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 0,1%, /нула цяло и един процент/ от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., възлизаща на 811 879 лв, следва да бъде отменено като постановено в противоречие на материалноправните разпоредби на чл. 36, ал. 2, във вр. с чл. 29 от ЗЗК и § 1, т. 15 ДР ЗЗК. След отмяната на акта, произнасяйки се по същество, на основание чл. 173, ал. 1 АПК, съдът следва да признае за установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 ЗЗК. По тази причина не следва да бъде обсъждано решението на КЗК в частта досежно наложения размер на санкцията. С оглед изхода от спора и на основание чл. 143 АПК на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 50 лв, които представляват заплатена държавна такса. По изложените съображения и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предл. второ и чл. 173, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,