Решение № 4314 от 24.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Ломидол ЕООД срещу решение 953 от 01.12.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-721/2022г. С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред КЗК и за касационното производство. Ответникът заместник главен директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията с представен по делото отговор по касационната жалба и в съдебно заседание, представляван от упълномощен представител И. Николова служител с юридическо образование, поддържа становище за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Направено е искане за присъждане на разноски за производството и при условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение F264356/27.09.2022 г. (деловоден Л-4157/27.09.2022 г.) на ст. комисар Ц. Цветков, длъжностно лице по чл. 7, ал. 2 от ЗОП, съгласно Заповед Л-4135/26.09.2022 г. на гл. директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" (ГДИН), за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на газьол за промишлени и комунални цели за нуждите на териториалните служби на ГД "Изпълнение на наказанията" по вид открита процедура. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспорения акт на възложителя за откриване на възлагателната процедура. За да стигне до правен извод за законосъобразност, КЗК на първо място е преценила като неоснователен довода за незаконосъобразното неразделяне на обществената поръчка на отделни обособени позиции, което е довело и да завишаване на критериите за подбор. По този довод е прието, че съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят е задължен да посочи причините за това. В т. IV. 7) от решението за откриване, възложителят е посочил мотивите си: "Предмета на поръчката доставка на газьол е обективно неделим. Ще се доставя един вид стока, поради което е неприложимо разделяне на обществената поръчка на ОП". С излагането на мотиви за неразделяне на обществената поръчка на отделни обособени позиции са изпълнени законовите изисквания. По възражението за поставяне на завишени критерии за подбор, КЗК приема, че при определяне на изискванията към кандидатите относно икономическото и финансовото състояние и техническите и професионалните способности, възложителят се е съобразил с нормативните изисквания в Закона за обществените поръчки, както и с предмета и обема на обществената поръчка и е поставил критерии, които не са в нарушение на принципите регламентирани в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. На следващо място жалбоподателят е оспорил условията в одобрената документация, поради несъответствие в документите по обществената поръчка, относно способа за определяне на отстъпката (в процент или в абсолютна стойност) от цената. Съгласно документацията на обществената поръчка възложителят е предвидил крайната предлагана цена за изпълнение на поръчката да се формира като от публикуваната на интернет сайта на Европейската комисия (https: //energy. ес. europa. eu/data-and-analysis/weekly-oil-bulletin_en) актуална цена за 1000 л. от горивото - газьол за отопление се извади отстъпката (%), която изпълнителят е оферирал в ценовото си предложение. В проекта за договор част от документацията за участие е предвидено във втория абзац на чл. 4, ал. 1, че "Крайната предлагана цена за изпълнение на поръчката се формира като от публикуваната на интернет сайта на Европейската комисия ( https: //energy. ec. europa. eu/data-and-analysis/weekly-oil-bulletin_en ) актуална цена за 1000 л. от горивото - газьол за отопление се извади отстъпката (%), която изпълнителят е оферирал в ценовото си предложение". По отношение на посоченото в първия абзац стойност в лв, КЗК приема, че се касае до техническа грешка, а не до противоречие с условията на възложителя. Като неоснователно е преценено и следващото възражение на жалбоподателя, че определянето на базовата цена, чрез информацията на сайта на ЕК, не гарантира ефективно разходване на средства и че посочените в бюлетина цени не кореспондират с актуалната пазарна цена в България, за бланкетни и недоказани и оставя същите без разглеждане. По това възражение КЗК е извършила извършена служебна проверка на сайта ( https: //energy. ec. europa. eu/data-and-analysis/weekly-oil-bulletin_en ) и е установила следната налична информация: статистически бюлетин по дати и по държави, в т. ч. и за Република България. В Бюлетина се съдържа информация за потребителските цени на петролни продукти с включени мита и данъци за 1000 л. от горивото: евро супер-95, газ за автомобили и газьол за отопление. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставил без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. В касационното производство се поддържат само част от доводите, релевирани в производството по преразглеждане на акта на възложителя, поради което и съгласно приложимата разпоредба на чл.218, ал.1 от АПК, предмета на касационната проверка е ограничен до посочените в жалба пороци на оспореното решение на КЗК. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за неяснота в условията за провеждане на поръчката относно начина на определяне на цената. В оспореното решение - раздел I "Пълно описание на предмета на обществената поръчка, т. IV "Изисквания и съдържание на офертата", подт. 3. 6. "Ценово предложение", възложителят е предвидил, че ценовото предложение се изготвя съобразно Образец 2 от документацията за обществената поръчка. За попълване на Ценово предложение Образец 2 участниците вземат предвид последната публикувана на интернет сайта на Европейската комисия https: //energy. ec. europa. eu/data-and-analysis/weekly-oil-bulletin_en цена за 1000 л. гориво газьол за отопление с включени данъци и такси, преди публикуване на обявлението за настоящата обществена поръчка в ЦАИС ЕОП. Участниците посочват оферираната от тях отстъпка, изразена в процент с нея ще се определят крайните единични цени за всяка отделна доставка тази отстъпка ще е постоянна и валидна за целия срок на договора и в зависимост от последната (преди всяка заявка) публикувана на горепосочения сайт цена за 1000 л. гориво газьол за отопление с включени данъци и такси. С прилагане на оферираната отстъпка по т. 2 към цената по т. 1 участниците формират крайна цена, която е валидна за извършване на оценяването и класирането. Предложената от участник цена, трябва да включва всички разходи за изпълнение на настоящата поръчка, в т. ч. транспортни разходи до мястото посочено за доставка и други. Обявените от възложителя условия са достатъчно точни и ясни, както по отношение на цената за всяка отделна доставка, така и за предлаганата цена при оценяване и класиране на офертите. Възприетият от възложителя подход при определяне на цената като критерий за оценяване и класиране на предложенията, така и като стойност на всяка отделна доставка, е в най-пълна степен обективен, доколкото цената на горивата е променяща се величина, която в значителна степен се влияе от световни тенденции. Срокът за който се сключва договорът е 12 месеца и е за периодични доставки по заявка на възложителя. Определянето на цена на доставката в абсолютна стойност за целия период на договора е необосновано, тъй като става реч за доставка на стока, чиято цена на пазара е динамична. Възприетият от възложителя критерий за определяне на цената, както към момента на класиране на офертите, така и за всяко отделна доставка е икономически обоснован и обективен. Обективна е и базовата цена, определена от възложителя, към която се прилага предлаганата отстъпка, която е непроменлива величина за целия период на договора. Противно на изложените в касационната жалба доводи, КЗК е извършила служебно проверка на сайта на Европейската комисия и е установила, че е налична статистическа информация относно цената на газьол за отопление за България. Твърдението, че посочената в бюлетина цена не кореспондира с актуалната пазарна цена е голословно и не се подкрепя от конкретни доказателства и данни. С оглед на изложените мотиви, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да се остави в сила. При този изход на спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК е основателно и искането на касационния ответник заместник главния директор на Главна дирекция Изпълнение на наказанията за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Същите следва да бъдат в размер на 200лв., определен според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение