Решение № 5333 от 9.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3568/2016 г.

Решение № 5333 от 9.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3568/2016 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП, приложим според § 21 от ПЗР на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на процесуалния представител на "Българска телекомуникационна компания" ("БТК") ЕАД срещу решение № 123 от 25.02.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-57/2016 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се навеждат доводи за допуснато нарушение на производствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че КЗК не е обсъдила в цялост доказателствата, представени по преписката, както и наведените доводи от страна на "БТК" ЕАД. На следващо място се твърди, че ценовото предложение на "БТК" ЕАД било изготвено в съответствие с изискванията на възложителя и дружеството неправилно е отстранено от участие. Това му предложение съдържало 64 точки за изграждане на виртуалната мрежа, тъй като относно т. 7 от Таблица № 2, към Приложение № 7, която се състои от две отделни точки, "БТК" ЕАД имало техническо решение, което обединявало и двете точки в една, поради което ценовото предложение било съответно на изискванията въведени от възложителя. Твърди се освен това, че ценовото предложение на участника, избран за изпълнител, не е съответствало на изискванията на възложителя, защото в него сбора от точките също бил 64, но то е избрано за изпълнител, като КЗК е оставила в сила едно незаконосъобразно решение. На последно място се твърди, че КЗК неправилно е възложила разноските на "БТК" ЕАД в размер на 1000 лв., които да заплати на ответната страна, защото минималния размер, предвиден в Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения е 500 лв. По изложените съображения моли, решението на КЗК да се отмени. В допълнителните бележки относно възложените й разноски, "БТК" ЕАД се позовава на решение № 14820 от 10.12.2014 г. на Върховния административен съд, с което е прогласена нищожността на § 2 от ДР на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Моли, за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на договореното и платено възнаграждение от страна на възложителя. Ответната страна КЗК не взема становище. Ответникът "Център за градска мобилност" ЕАД, е изпратил писмен отговор, чрез адвокат-пълномощника си Д. Д., в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на КЗК. В отговора се съдържат възражения, които ответникът противопоставя на твърденията в касационната жалба. Моли, тя да не се уважава и претендира присъждане на направените разноски, по представения списък, за заплащането на които представя писмени доказателства. Заинтересованата страна "София Комюникейшънс" ЕАД не взема становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административен прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК е изяснила изцяло релевантните по спора факти и е направила правилни правни изводи, относно законосъобразността на обжалваното решение на възложителя. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че "БТК" ЕАД е обжалвало пред КЗК решение № ЗОП-8/1 от 21.01.2016 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД, действащ като възложител по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП. С него възложителят е класирал участниците и определи за изпълнител на обществената поръчка "София Комюникейшънс" ЕАД. Обществената поръчка е била с предмет: "Изграждане и поддържане на виртуална мрежа за пренос на данни". За участие в обществената поръчка са били подадени три оферти, като и тримата участника са били допуснати до етап оценка на ценовите оферти, поставени в плик № 3. На този етап "БТК" ЕАД е бил отстранен от участие, поради това, че ценовата му оферта не е отговаряла на изискванията на възложителя, поставени в документацията за участие в Раздел VI, т. 11 и т. 11.2. Ценовото предложение представлява образец Приложение № 7, който следва да се попълни. В него участникът трябва да посочи общата цена за извършване на услугата, която включва месечния абонамент за всички точки за целия срок на договора от 24 месеца, както и промяна на капацитетите и физическите скорости на линиите до 1 Gbps full duplex, закриване и преместване на съществуващи точки на друг съществуващ адрес. Месечният абонамент включва съответната стойност за изграждане, конфигуриране, предоставяне на услугата и абонаментна поддръжка за съответната точка за целия срок на договора от 24 месеца и следва да бъде посочен в Таблица 2, неразделна част от ценовото предложение на всеки участник. В ценовата оферта на "БТК" ЕАД е била посочена обща цена за извършване на услугата в размер на 130 560 лв., без ДДС. В Таблица № 2 "Месечен абонамент за ползване на всяка точка за достъп" участникът е посочил обща стойност в размер на 5440 лв., без ДДС. Комисията на възложителя по чл. 34 ЗОП е приела, че общата стойност на предлагания месечен абонамент не съответства на месечния абонамент на всяка една от точките, поради което е предложила на възложителя този участник да бъде отстранен. Предложението й е било възприето от възложителя, който е постановил обжалваното решение. КЗК е установила фактите по спора и въз основа на тях е извела правните си изводи. В тях е посочила, че решението на възложителя е законосъобразно, защото и предложението на помощния му орган за отстраняване от участие на "БТК" ЕАД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, е законосъобразно. Точките за ползване, дадени в табличен вид в Таблица № 2 са 65 на брой, тъй като позиция № 7 включва две отделни точки: точка "Плиска 1", бул. "Цариградско шосе"-сп. "Хотел Плиска"- посока ж. к. "Младост" и точка "Плиска 2", бул. "Цариградско шосе" - сп. "Хотел Плиска" - посока Орлов мост. Всъщност въпреки, че точките в Таблица № 2 са номерирани като 64 на брой, броят им е 65. "БТК" ЕАД е предложило за всяка една точка месечен абонамент по 85 лв., но за 64 точки, поради което общата стойност на месечния абонамент за всяка точка не е отговарял на изискванията на възложителя, включително и общата цена за извършване на услугата. След като ценовата оферта на "БТК" ЕАД не е отговаряла на изискванията на възложителя, КЗК е направила извод, че този участник правилно е отстранен от процедурата, поради което е оставила жалбата без уважение на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП. Относно искането за разноски, направено от адвокат-пълномощника на възложителя и ответна страна пред КЗК, последната е съобразила направеното възражение за прекомерност от страна на жалбоподателя и е намалила разноските от 4 500 лв. на 1000 лв., които е приела за съответни на фактическата и правна сложност на спора. Решението е постановено от компетентен орган, в съответната форма и с него не е допуснато нарушение на материалния закон. Доводът в касационната жалба, че КЗК е допуснала нарушение на производствените правила е неоснователен. Твърдението, че КЗК не е обсъдила всички доказателства и доводи направени от "БТК" ЕАД не е основание за отмяна на решението, защото само допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила водят до отмяна на решението. Съществени са тези нарушения, които ако не са допуснати, биха довели до друг извод от страна на органа по преразглеждане, както и тези, свързани с нарушение на правото на защита на страната. Такива нарушения не се сочат и обосновават в касационната жалба. Освен това следва да се посочи, че КЗК изключително подробно е описала фактите по спора, във фактическата част от решението си, по които няма спор между страните, като е уважила всичките доказателствени искания на жалбоподателя, направени пред нея. Поради това и твърдението, че е допуснато нарушение на производствените правила е неоснователно. Неоснователно е и твърдението, че КЗК не била обсъдила в решението си, че позиция 7 в Таблица № 2, представлявала една точка. Това твърдение се опровергава от самата Таблица № 2 и изброяването на точките в нея, които са 65 на брой. При изчисляването на сбора на отделните позиции се установява, че той е 65, а финансовата оферта в Таблица № 2 на "БТК" ЕАД е с 64 позиции. Това доказва несъответствието й с изискванията на възложителя. Според чл. 54, ал. 1 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Това императивно изискване на законодателя е нарушено с ценовата оферта на "БТК" ЕАД, както правилно е установил и органа по преразглеждане. Неоснователни са оплакванията и относно ценовата оферта на избрания за изпълнител участник. При изчисляването на отделните позиции предложеният месечен абонамент сочи на 65 позиции, които като се умножат по месечната цена без ДДС в размер на 95 лв. дават общия сбор от 6175 лв., а не както неправилно се твърди в касационната жалба сбор в размер на 6080 лв. Касационната жалба на "БТК" ЕАД срещу решението на КЗК в частта му за разноските е също неоснователна. Вярно е, че в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения е предвиден минимален размер от 500 лв. за процесуално представителство, защита и съдействие, но това не означава, че страните не могат да договорят по-голям размер на адвокатското възнаграждение. Право на органа по преразглеждане е да прецени какъв според него е размера на адвокатското възнаграждение, с оглед на фактическата и правна сложност на спора, от което следва, че възражението за прекомерност направено от "БТК" ЕАД е уважено, като поисканите разноски в размер на 4 500 лв. са намалени до размера на сумата от 1000 лв. Настоящият състав намира, че възнаграждението е твърде намалено, но липсва обжалване на решението в тази му част. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Искането на "БТК" ЕАД за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се остави без уважение, с оглед на изхода на спора. Ответната страна също е поискала присъждане на направените разноски в размер на 4 500 лв., за които представя списък и доказателства, че са направени. Същевременно процесуалният представител на "БТК" ЕАД прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение. Възражението за прекомерност е основателно, като договореното и заплатено възнаграждение следва да бъде намалено. С оглед на осъщественото реално процесуално представителство, оказаната правна помощ и представеният писмен отговор срещу подадената касационна жалба, фактическата и правна сложност на спора, настоящият състав намира, че на ответната страна следва да се заплати възнаграждение в размер на 2000 лв. на основание чл. 143, ал. 4 АПК. Воден от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение