Решение № 157 от 7.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4484/2009 г.

Решение № 157 от 7.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4484/2009 г., V о., докладчик съдията Йова Проданова Производството е по реда на чл. 208 и сл. на Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационни жалби от Патентно ведомство на РБ и "Байер" АГ Германия против Решение от 12.12.2008 година на Софийски градски съд, административна колегия, III Б състав по адм. д. 3326/2006 година по описа на Софийски градски съд, с което е отменено Решение № 72 от 29.03.2006 година на Председателя на Патентно ведомство, с което е заличена регистрацията на марка "Aspirex/Аспирекс", рег. № 47 139, комбинирана с притежател ЕТ "Бора -1001-Румен Джамбазов". В жалбата на Патентно ведомство се твърди незаконосъобразност на изводите в решението, основани на становището на мнозинството от тройната съдебно - маркова експертиза. Развити са съображения, че съществен елемент в марката е АСПИ, докато РЕКС е несъществен, тъй като не е носител на информация за лекарствения продукт. Съобразно Методическите указания в случаите, когато общият елемент има доминиращо въздействие, може да се направи извод за сходство на марките. Марките са визуално сходни, защото съдържат общ елемент и се различават само по окончания. Регистрирани са за сходни продукти, като марката "Аспирин" е известна, съществуваща от десетилетия на пазара и това увеличава вероятността от объркване, тъй като различията между марките не са достатъчно съществени. В жалбата на "Байер" АГ са развити доводи за сходство в наименованията на двете марки ASPIREX (АСПИРЕКС и ASPIRIN) АСПИРИН, което води до объркване на потребителя и нарушава правата на марката ASPIRIN/АСПИРИН. Придобитата широка известност на марката е резултат на употребата й в продължение на десетилетия и това налага в още по - голяма степен защитата й. Общото съгласие на експертите, че марките са сходни и класа стоки, в който са регистрирани са идентични, задължава страната ни като член на Европейския съюз, да приложи чл. 8, пар. 1, б. "б" от Регламент 40/94 на Общността за търговската марка, който вменява задължение за отказ на регистрация на заявена марка при възражение на притежателя на предишна марка, "когато поради своята идентичност или прилика с предишна търговска марка и поради идентичността или приликата на стоките или слугите, които двете марки обозначават, съществува вероятност от объркване в съзнанието на хората на територията, в която предишната марка е защитена; вероятността от объркване включва риска от свързване с предишната търговска марка. " Ответната страна ЕТ "Бора-1001-Румен Джамбазов" оспорва жалбите. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Върховният административен съд, преценявайки обжалваното решение с оглед заявените касационни основания и служебно, съобразно разпоредбата на ал. 2 на чл. 218 АПК, за да се произнесе, взе предвид: Предмет на съдебно обжалване пред Софийски градски съд е Решение № 72 от 29.03.2006 година на Председателя на Патентно ведомство, с което, на основание чл. 46, ал. 5 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е заличена регистрацията на марка "ASPIREX /АСПИРЕКС", рег. № 47 139, комбинирана с притежател ЕТ "Бора-1001-Румен Джамбазов". Искането за заличаване е направено от титуляра на словна търговска марка ASPIRIN АСПИРИН, рег. № 1579, с притежател BAYER AG, Германия, ползваща се с приоритет от 10.02.1955 година, регистрирана за стоките от клас 05 "фармацевтични препарати" и със срок на действие до 31.07.2007 г. Оспорената марка "ASPIREX/АСПИРЕКС", с рег. № 47 139, е комбинирана и с притежател ЕТ "Бора -1001-Румен Джамбазов", с приоритет от 02.09.2002 г. За да се произнесе, съобразно изискванията на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, Председателят на Патентното ведомство прави анализ за сходство между противопоставените марки и стоките, за които те са регистрирани. При сравняването на стоките, той констатира идентичност на тези, за които е регистрирана по - ранната марка "фармацевтични произведения" със стоките "фармацевтични препарати" на оспорената марка; сходство на стоките на марка ASPIRIN със стоките Д ветеринарни и хигиенни препарати, диетични вещества за медицински цели, пластири и превързочни материали" на марка ASPIREX, както и отсъствие на сходство с останалите стоки "бебешки храни, материали за пломбиране на зъби и за зъбни отливки; дезинфектанти; препарати за унищожаване на вредни животни; фунгициди; хербициди". Според административния орган същественият словен елемент в атакуваната марка ASPIREX АСПИРЕКС и по - ранната марка ASPIRIN АСПИРИН се възприемат като визуално сходни предвид еднаквата дължина на думите, изписани със стандартен шрифт, при идентичност на първите пет букви. Думата ASPIREX АСПИРЕКС е доминиращият елемент, като останалите елементи (А&C и BORA 1001) са несъществени при оспорената марка, поради начина им на изписване и разположението им в марката. Решаващият орган приема наличие на фонетично сходство между марките поради еднаквото звукосъчетание, с което започват словните елементи и на двете марки на кирилица и латиница "аспир" и голямото значение на словните елементи при избора на фармацевтични препарати от потребителите. Установеното в административното производство визуално и фонетично сходство на двете марки, преценено наред с продължителното присъствие на българския пазар на марката АСПИРИН, характеризираща се с висока степен на отличителност за стоките фармацевтични препарати и изискваща строга закрила, обосновава заключението в решението на Патентно ведомство, че марката ASPIREX АСПИРЕКС е сходна на по - ранната марка ASPIRIN АСПИРИН до степен да предизвика объркване у потребителя и двете марки да бъдат свързани за стоките от клас 05 "фармацевтични, ветеринарни и хигиенни препарати, диетични вещества за медицински цели, пластири и превързочни материали". При безспорно установените факти относно регистрацията на оспорената и противопоставената марки, спорът в съдебното производство се свежда до наличието на сходство между тях до степен, създаваща вероятност от объркване на потребителя чрез свързване на стоките на по - късно регистрираната с тези на по - ранната марка. Приложимата разпоредба на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО налага изследването за наличието на три предпоставки за заличаване на регистрирана вече търговска марка: идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки; идентичност или сходство между тази марка и по-ранно регистрираната; установеното сходство да предполага вероятност за объркване на потребителите, включително и възможност за свързване с по-ранната марка. Като се позовава на теорията и практика, Софийски градски съд приема, че установяването на сходство между марките следва да е резултат на сравняването им в тяхната цялост, съобразно общото възприятие, при отчитане на въздействието на всички техни елементи, като наличието на сходство на един или дори няколко елемента не води автоматично до извод за съществуване на вероятност от объркване на потребителите. При сравняване на двете марки съдът приема за установено, че те не са идентични - едната е комбинирана, другата - словна, като доминиращият словен елемент не е идентичен поради разлика в суфикса. Стоките "фармацевтични препарати" от процесната марка са идентични на стоките "фармацевтични произведения" от по-ранната марка, стоките "ветеринарни препарати" са много сходни на стоките "фармацевтични произведения" от по-ранната марка, тъй като ветеринарните препарати се явяват част от фармацевтичните продукти. Останалите стоки "хигиенни препарати; диетични вещества за медицински цели; пластири и превързочни материали" от процесната марка са сходни на стоките "фармацевтични произведения" от по-ранната марка. Като се позовава на Методическите указания за прилагане на чл. 11 и чл. 12 ЗМГО съдът излага становище, че естеството на стоките е фактор за намаляване на вероятността от объркване, поради особеното внимание и предпазливост, която потребителите проявяват при покупката на тези стоки, които не са масови. Съдът обосновава изводите си със становището на мнозинството от тричленната съдебно - маркова експертиза, като не кредитира първоначалното заключение на едноличната експертиза, както и особеното мнение на в. л. Читакова по съображения, че доминиращите словни елементи в двете марки се различават, тъй като извикват в съзнанието на потребителя представа за различни неща, както визуално, така и фонетично. Комбинираният характер на процесната марка според съда прибавя допълнителен забележим визуален ефект. Въпреки еднаквото звучене на първите две срички от марките, обстоятелството, че последните срички, които са и ударените срички в двете марки, звучат различно, е определящо, придава различно звучене на словните елементи, поради което според съда не е налице фонетично сходство между доминиращия елемент на процесната марка и словния елемент на противопоставената. Съдът се позовава и на съображението на вещите лица за наложена маркова практика, при която са регистрирани няколко марки с начални срички "аспи-" за един и същ вид стоки, притежание на различни лица, което намалява отличителната способност на това буквосъчетание и възможността му да се асоциира с конкретен произход, в резултат на което отличителността на марката като цяло се измества от началото към края на думата и това прави потребителите по - внимателни. Според съда административният орган не е обсъдил начина и значението на търговската реализация на стоките, което е от съществено значение при преценка на възможността за объркване, като се е позовал на посоченото на стр. 14 от Методическите указания за прилагане на на чл. 11 и 12 от ЗМГО и заключението на в. л. А. Ненчева, според което опосредените от медицински специалисти продажби "на практика изключват възможност от объркване на потребителите". Съдът възприема довода за придобита от процесната марка отличителност на българския пазар в резултат на дългогодишна употреба - от 1999 година, при това в големи обеми, която определя като фактор за елиминиране на възможността за объркване между двете марки дори и при съществуващото "слабо фонетично сходство на словния елемент". Решението е основано и на становището на в. л. маг.-фармацевт Ненчева, че буквосъчетанието АСПИРИН е загубило функцията си на марка и се е превърнало в родово понятие за лекарствен продукт, съдържащ ацетилсалицилова киселина. Въпреки съществуващата според вещото лице Ненчева обективно "... вероятност за подвеждане и объркване на потребителите..... поради голямата популярност на марката "Аспирин", тя дава заключение, със съображения, развити в с. з. на 10.12.2008 година, че между сравняваните марки объркването е изключено предвид диференциацията на процесната марка чрез страната производител и участието при реализацията на специалист - фармацевт. Касационният състав намира решението на Софийски градски съд необосновано с оглед събраните по делото доказателства. Противоположните по своите изводи заключения на експертите по едноличната и трайната съдебно - маркови експертизи не са преценени от съда с оглед тяхната обоснованост и анализ на всички фактори, имащи значение за конкретния случай. Не е преценено значението на идентичността за част от продуктите, за които се отнасят противопоставените марки и сходството за друга част от тях. В Методическите указания за прилагане на чл. 11 и чл. 12 ЗМГО, на които се позовава Софийски градски съд, принципно е заложено началото, че предвид начина на разпространение на фармацевтичните продукти, при тези стоки е намалена вероятността за объркване, но абсолютизиран, без връзка с останалите релевантни обстоятелства по спора, извода на съда е необоснован. Безспорно е по делото, че стоките "фармацевтични препарати" от марка ASPIREX АСПИРЕКС са идентични на стоките "фармацевтични произведения" от по - ранната марка ASPIRIN АСПИРИН и стоките "ветеринарни препарати и хигиенни препарати; диетични вещества за медицински цели; пластири и превързочни материали" от процесната марка са сходни на стоките "фармацевтични произведения" от по - ранната марка. И двете марки са регистрирани за кл. 5 от Международната класификация на стоки и услуги, включваща "фармацевтични, ветеринарни препарати и хигиенни препарати; диетични вещества за медицински цели; пластири и превързочни материали Е. . ". Безспорно е използването на процесната марка ASPIREX АСПИРЕКС за идентичен фармацевтичен продукт, означаван с по - ранно регистрираната марка - Acetylsalicylic acid - най - масовото използвано лекарствено средство с широко профилактично и терапевтично предназначение. Широкият спектър на действие и разпространението на лекарствения продукт Acetylsalicylic acid без лекарско предписание не само в аптеки, но и в дрогерии сочат на масовото му приложение, при което, потребителят не е така внимателен и предпазлив. Въз основа на обоснованото от едноличната експертиза заключение, настоящият състав приема, че в конкретния случай естеството на стоките и начина на дистрибуция не води до намаляване на вероятността от объркване. Изводите на мнозинството от експертите на тройната експертиза не могат да служат на съда при анализа поради обстоятелството, че заключението не съдържа конкретно изследване на използването на двете марки, а се ограничава в посочване на принципни постановки. Необосновани са изводите на съда при преценката за сходство на марките с оглед на установените в международната и национална практика критерии за сходство - визуално и фонетично сходство. Методическите указания по приложението на чл. 11 и 12 от ЗМГО изрично задължават при сравняване на словна с комбинирана марка да се извърши преценка на въздействието на словния елемент в състава на комбинираната марка, като се отчита впечатлението от марката като цяло. Съобразно заключението на в. л. Румяна Брестничка, представящо задълбочено изследване на наличието на визуално сходство, противопоставените марки са визуално сходни. Те съдържат словен елемент с обща начална част, състояща се от 5 букви в кирилица и пет букви във вариант латиница. Общата начална част засилва сходството, като конкретното цветово съчетание, което поначало е без значение, в случая също допринася за сходство, тъй като оспорената марка е със сходно цветово решение. Допълнителните елементи в марката според експерта са несъществени. При анализа на едноличната експертиза наличието на пет идентични звука в началото на думите (аспир) е прието като засилващо фонетичното им сходство. Еднаквият брой срички, пълната фонетична идентичност на първите две срички и общ начален звук на третата сричка обосновават извода на в. л. Брестничка за значително фонетично сходство на марките. Приетото от едноличната експертиза, че разположението на общите части на сравняваните думи в началото има преимуществено значение при преценката за сходство е съобразено с установените в международната практика правила за изготвяне на експертиза на заявки за регистрация на марки и географски означения и дава основание на касационния състав да приеме изводите й. Основно начало при преценката на противопоставени марки е по-голямата отличителност или известност на по-ранната марка да бъде преценявана като увеличаваща вероятността за объркване, което налага изискване различията между марките да бъдат по-съществени, за да се изключи вероятността от объркване. Безспорно е в процеса разпространението на по-ранната марка ASPIRIN АСПИРИН в продължение на десетилетия на българския пазар и както определя вещото лице Брестничка тя представлява "христоматиен пример за известна марка". Тази известност налага поставяне на по-високи изисквания за различие на оспорената марка, доказателства за изпълнението на които не са представени в административното и съдебното производства. Обратното, запазването на отличителността на по-ранната марка е право на нейния притежател, чиято защита цели и разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Всички експерти, включително от тройната съдебно-маркова експертиза са категорични в становището си, че преценката на марките следва да се извършва в тяхната цялост и е недопустимо разглеждане само на части от тях - начални или крайни срички и обосноваване на съответни изводи - т. 5 от заключенията. Ето защо противоречи на закона приетото от първоинстанционния съд за намаляване отличителността на буквосъчетанието "аспи" като част от марката ASPIRIN АСПИРИН и промяната в отличителността на марката като цяло. Без правно значение за спора е факта на присъствие на българския пазар на оспорената марка от 1999 година и реализираните големи обеми на продажби, поради което изложените от съда изводи за придобита от процесната марка отличителност на българския пазар в резултат на дългогодишна употреба, като фактор за елиминиране на възможността за объркване между двете марки, са в нарушение на закона. Противоречат на закона изводите на съда, основани на заключението на магистър-фармацевт А. Ненчева с поясненията, дадени в с. з. на 10.12.2008 година, че между сравняваните марки объркването е изключено предвид диференциацията на процесната марка чрез страната производител. Мястото, респ. страната, където се произвеждат стоките не е критерий за разграничаване на стоките на търговските марки. Квалификацията на вещото лице като магистър-фармацевт, не и специалист в областта на индустриалната собственост задължава съда да преценява установените от експерта факти с оглед на приложимия закон. В случая извършеното от вещото лице изследване е допуснато, за да бъде послужи на последващия анализ от съдебно-марковата експертиза за сходство на двете марки и следва да бъде преценявано с оглед понятията и критериите на чл. 12 от ЗМГО. Изложените съображения при преценката на обсъдените фактори, установяващи сходство на марките, с оглед визуално и фонетично сходство на марките и идентичност и сходство на стоките, при отчитане степента на известност на по - ранната марка, увеличаваща вероятността за объркване и естеството на стоките, за които са регистрирани противопоставените марки, налагат извода на съда за доказана съществуваща вероятност от объркване на потребителя по отношение на произхода на стоките, включваща възможност за свързване с по - ранната марка, с което е осъществен фактическия състав на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО за заличаване на регистрирана вече търговска марка, така както приема и административният орган в решението, издадено на основание чл. 46, ал. 5 от Закона за марките и географските означения. Необосноваността на обжалваното решение и противоречащите на закона изводи на Софийски градски съд налагат отмяна на решението и отхвърляне на жалбата против Решението на Председателя на Патентното ведомство за заличаване на процесната търговска марка, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, състав на пето отделение