Решение № 371 от 12.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11264/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014 - 2020 г. (Програмата ИНТЕРРЕГ/Програмата) и директор на Дирекция "Устройство на територията" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), чрез процесуален представител ст. юрк. Д. Димова - Велинова, и касационна жалба на Изпълнителна агенция "Морска администрация" (ИАМА), с БУЛСТАТ: 121797867, със седалище в гр. София, ул. "Дякон Игнатий" 9, чрез процесуален представител юрк. И. Стоилов. Касационната жалба на ръководителя на НО (РНО) по Програмата ИНТЕРРЕГ е насочена срещу Решение 5320/09.08.2023 г., постановено по адм. дело 908/2023 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), в частта, с която е отменено негово Решение за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка ДОГ 65/22.12.2020 г. на стойност 809 000, 00 лева без ДДС или 970 800, 00 лева с ДДС, сключен с изпълнител "ТРИЕСТ РЕМОНТСТРОЙ" ДЗЗД, за нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и определен размер на финансовата корекция по т. 11, буква "г" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Касаторът поддържа оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага твърдения, че при извършения правен анализ на относимата нормативна рамка съдът не е обсъдил конкретните факти по делото, и по-специално не е изследвал дали е допустимо поканата за участие във възлагателна процедура по ЗОП да бъде отправена до обединение по Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), както дали тя може да бъде изпратена до същото това лице, което е станало причина да се прекрати проведената преди това открита процедура. Оспорва по същество решаващите изводи на първоинстанционния съд, аргументирайки теза за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт в отменената част. Счита, че условията по прекратената и повторно откритата обществена поръчка са идентични, но въпреки това е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, допуснато чрез избора на процедура по договаряне и изпращане на покана до един-единствен икономически оператор, т.к. няма данни последният да е удостоверил съществуването си като правен субект към момента на втората процедура. Обратен извод според касатора не следва от представения договор за създаване на обединение, доколкото същият, видно от неговите клаузи, обслужва нуждите на откритата процедура. На следващо място, изразява становище, че нормата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП трябва да се тълкува в своята взаимовръзка с чл. 2, ал. 1 с.з. и чл. 160, §2 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент (ЕС,Евратом) 2018/2016), като се отчита оперативната самостоятелност на възложителя да избере процедурата, а не да му се признае механичната възможност да договаря директно с едно лице. Счита за относим факт спецификата на предмета на възлагане, а липсата на неговия анализ в решението за откриване обуславя порочност на взетото решение за избор на вида на процедурата на основание чл. 77, ал. 6 ЗОП. Доколкото и останалите елементи от фактическия състав на нередността по т. 11, б. "г" Наредбата са осъществени, намира изводите на съда в обратната насока за неправилни. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение в атакуваната част и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата против съответната част на оспорения индивидуален административен акт. Моли за присъждане на сторените в двете съдебни инстанции разноски, включително за юрисконсултско възнаграждение за осъщественото процесуално представителство пред АССГ и Върховния административен съд и държавна такса за образуването на касационното производство. Навежда възражение за прекомерност на евентуалната претенция на ответника за адвокатско възнаграждение. Ответникът по тази жалба - ИАМА, в писмен отговор, подаден чрез адв. С. Костов от Софийска адвокатска колегия (САК), оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за касационното производство. Касационната жалба на ИАМА е насочена срещу Решение 5320/09.08.2023 г., постановено по адм. дело 908/2023 г. по описа на АССГ, в частта, с която е отхвърлена жалбата против Решение РД-02-14-3/09.01.2023 г. на РНО по Програмата ИНТЕРРЕГ, в частта, в която е установено нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП и е определен размер на финансовата корекция по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за нередности. Жалбоподателят излага съображения за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК. Застъпена е основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция за нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 Наредбата за посочване на нередности. Мотивира извод, че обратно на възприетото от първостепенния съд, участникът, избран за изпълнител по проведената процедура по възлагане без предварително обявление ДЗЗД "ТРИЕСТ-РЕМОНТСТРОЙ", е отговарял на поставения критерий за икономическо и финансово състояние. Декларирайки специфичен (конкретен) оборот, както следва: за 2017 г. 270 836 лева, за 2018 г. 262 257 лева, и за 2019 г. 285 582 лева, дружеството е отговорило на поставеното изискване за специфичен оборот. Счита за ирелевантен за крайния извод в тази част факта, че посоченият оборот в първата, открита процедура е веднъж деклариран като общ, а след това като специфичен. Твърди, че подобна обвързаност между двете процедура липсва, както и не е налице нарушение, допуснато чрез сходство в персоналния състав на двете оценителни комисии. Аргументира неправилност и на другата група констатации, послужили за упражняване на анализираната разпоредителна власт, а именно че не са представени надлежни документи, удостоверяващи реализирането на този оборот. В тази връзка поддържа, че дружеството е приложило справка, която напълно съответства на предвидения в нормативната уредба (чл. 62 ЗОП) доказателствен способ, поради което допълнителни доказателства не са били необходими. С тези доводи ИАМА претендира отмяна на обжалваното съдебно решение в атакуваната част и решаване на спора по същество с отмяна оспорения индивидуален административен акт в съответната част. Моли за присъждане на сторените в двете съдебни инстанции разноски. Ответникът по тази жалба РНО по Програмата ИНТЕРРЕГ, в писмен отговор, подаден чрез Д. Димова - Велинова, оспорва касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежно легитимирани страни. Разгледани по същество, на посочените в тях основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема следното: С атакувания съдебен акт е отменено Решение на РНО по Програмата ИНТЕРРЕГ в частта, в която е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка ДОГ 65/22.12.2020 г. на стойност 809 000, 00 лева без ДДС или 970 800, 00 лева с ДДС, сключен с изпълнител "ТРИЕСТ РЕМОНТСТРОЙ" ДЗЗД, за нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1ЗОП и е определен размер на финансовата корекция по т. 11, буква "г" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, и е отхвърлена жалбата на ИАМА против същото решение, в частта, в която е установено нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП и е определен размер на финансовата корекция по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за нередности. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че ИАМА е бенефициер по сключен с МРРБ в качеството му на НО по Програмата ИНТЕРРЕГ административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) РД-02-29-407/26.10.2018 г., референтен номер на проекта ROBG-522, акроним на проекта Danube Safety Net, и наименование Improvement of the transport safety in the common Bulgarian-Romanian stretch of the Danube river through development of the emergency response by cross-border cooperation. За разходване на средствата по така сключения договор изпълнителният директор на ИАМА със свое Решение 3 162/09.09.2020 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП, с предмет: "Доставка чрез покупка на многофункционални несамоходни плавателни съдове /баржи/ за провеждане на аварийно-спасителни дейности на река Дунав", с две обособени позиции, както следва: Обособена позиция (ОП) 1: "Доставка на несамоходен плавателен съд /баржа/ с пристанище на домуване Русе" и ОП 2: "Доставка на несамоходен плавателен съд /баржа/ с пристанище на домуване Лом". Прогнозната стойност на поръчката е 1 629 800,00 лева без ДДС, като тази за ОП 1 е 816 295,00 лева, а за ОП 2 813 505,00 лева. Доколкото и по двете обособени позиции е постъпила по една оферта, но и в двата случая участникът е отстранен на основание чл. 107, т. 1, респ. т. 1, във връзка с т. 5 ЗОП, със свое Решение З-216/03.11.2020 г. възложителят е прекратил процедурата, позовавайки се на чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП. Решението е връчено на участниците през ЦАИС ЕОП на 03.11.2020 г. и няма данни да е обжалвано в законоустановения срок. Във връзка с прекратената процедура и на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП с Решение 3-228/19.11.2020 г. на изпълнителния директор на ИАМА е открита нова процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявление с предмет "Доставка чрез покупка на многофункционални несамоходни плавателни съдове (баржи) за провеждане на аварийно спасителни дейности на река Дунав" с две обособени позиции: ОП 1: "Доставка на несамоходен плавателен съд (баржа) с пристанище на домуване Русе"; и ОП 2 "Доставка на несамоходен плавателен съд (баржа) с пристанище на домуване Лом". Прогнозните стойности са същите като при първата процедура. За участие в процедурата по договаряне без предварително обявление възложителят е изпратил покана само до едно лице, а именно - "ТРИЕСТ РЕМОНТСТРОЙ" ДЗЗД, с което е сключен по ОП 2 и договор за възлагане на обществена поръчка ДОГ 65/22.12.2020 г. на стойност 809 000, 00 лева без ДДС или 970 800, 00 лева с ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че чрез избора си на процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят е нарушил принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и прозрачност, прокламирани в чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, т.к. макар формално да са били налице предпоставките за провеждане на процедурата по договаряне без предварително обявление, отправяйки поканата си до един икономически оператор, е заложил такива условия за изпълнение на поръчката, които са довели до ситуация, при която само един участник би могъл да представи оферта и това не е обосновано от спецификата на конкретната поръчка, а оттам незаконосъобразно е ограничена и конкуренцията. Според контролните органи, независимо че условията по двете поръчки не се различават съществено, а прогнозната стойност на втората е пазарна и не е необосновано завишена, е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 ЗОП, доколкото лицето, с което възложителят е избрал да договаря, е именно това, заради което е била прекратена предходната процедура и защото съществуването на този правен субект към момента на откриване на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП не е било установено по безспорен начин - от една страна, не е налице вписване в регистър БУЛСТАТ, а от друга видно от представения в откритата процедура договор за създаване на обединение, обвързаността на субектите в него е за изпълнение на конкретна цел, а именно участие в откритата през септември обществена поръчка, която не се идентифицира с настоящата. Наред с това, според проверяващите преценката относно избора на процедура е следвало да бъде мотивирана с оглед спецификата в предмета на възлагане, което не е сторено. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "г" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор. Наред с това, е установено и че хода на откритата процедура по възлагане е формулирано заключение, че участникът "ТРИЕСТ РЕМОНТСТРОЙ" ДЗЗД и съдружникът в обединението "Триест 5" ЕООД са декларирали в подадените ЕЕДОП-и само общ, но не и специфичен оборот. В изпълнение на дадени от помощната комисия на възложителя указания за представяне на липсващата информация, са декларирани аналогични на първоначално предоставените данни, но вече в качеството им на специфичен оборот, а именно за 2017 г. 270 836,00 лева; за 2018 г. 262 257,00 лева, и за 2019 г. 285 582,00 лева, или общо 818 675,00 лева. При справка в Търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел (ТРРЮЛНЦ) контролните органи са установили, че "Триест 5" ЕООД е публикувало единствено част "Баланси", но не и "Отчети за приходите и разходите" за съответните години, поради което и поради невъзможност да бъде направен извод относно това какъв точно оборот е декларираният, комисията е отстранила от участие "ТРИЕСТ РЕМОНТСТРОЙ" ДЗЗД. Същевременно, именно отстраненият участник е поканен във втората процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. Доколкото същият е представил ЕЕДОП с аналогична информация досежно специфичния оборот, а на етап сключване на договора е удостоверил тези обстоятелства единствено чрез справка с декларативно значение, е констатирано нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия договор. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, но след предоставения за това срок, РНО по Програмата ИНТЕРРЕГ, възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена поръчка. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "г" и т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Приел е за неправилен обективирания в акта извод на РНО по отношение на първата нередност по съображения, че преценката за законосъобразност на проведената по реда на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП процедура за възлагане е ограничена до проверка досежно наличието, респ. липсата на предпоставките, визирани в хипотезата й, а фактът с какви специфики се отличава предметът на възлагане, e правно ирелевантен. Формулирано е заключение, че уреждайки възможност за прилагането на чл. 18, ал. 7 ЗОП и отправянето на покана до едно-единствено лице за участие в процедурата, законодателят изначално е предвидил изключение от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 с.з. Решаващият състав е стигнал до извод, че доколкото законът не поставя изискване относно броя на лицата, които следва да бъдат поканени в спорната процедура по договаряне, то отправянето на покана до един икономически оператор е нормативно допустимо. Според съда нито предметът на обществената поръчка, нито потенциалната възможност на повече от един икономически оператори да го изпълнят, е от значение, защото предвидената в чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП хипотеза е предпоставена от проведена при осигурено максимално ниво на конкуренция процедура, която не е завършила със сключване на договор по обективни причини, стоящи извън волята на възложителя. Достигайки до извод за липса на визираното в тази част на акта нарушение, съдът е отчел като безпредметно съотнасянето на фактите към избрания състав на нередност по т. 11, б. "г" Приложение 1 към Наредбата. По отношение на втората група нарушения съдът е приел, че както правилно е посочил РНО, помощната комисия на възложителя не е изискала от ДЗЗД "ТРИЕСТ-РЕМОНТСТРОЙ" документ за доказване на икономическо и финансово състояние, а именно официална справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката. Според съда представената в процедурата справка не съдържа тази информация, което не позволява на комисията да формира положително становище относно съответствието с поставения критерий за подбор. Обратен извод решаващият състав не извежда и от приложените преди сключването на договора за обществена поръчка документи, в т.ч. списък с доставки и справка за специфичния оборот в сферата. По тези съображения съдът е приел за осъществени вменените нарушения на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, правилно квалифицирани като нередност по т. 14 Наредбата, поради което е отхвърлил жалбата на ИАМА в тази част. Решението е частично недопустимо, а в допустимата си част - неправилно. Обхватът на касационната проверка по АПК е нормативно установен в чл. 218, ал. 2 с.з. и се допълва от конкретните твърдения на касационния жалбоподател. По силата на посочената разпоредба Върховният административен съд е задължен да следи служебно за валидността, допустимостта на обжалваното пред него съдебно решение и за неговото съответствие с материалния закон, а по конкретно искане и за пороците, визирани в чл. 209, т. 3, предл. 2-ро и 3-то АПК. Съдебният акт е допустим, когато е постановен при наличието на всички положителни предпоставки за съществуването и надлежното упражняване правото на оспорване, при отсъствието на отрицателни такива, от коректно определен по правилата на родовата (а понякога и местната) подсъдност съд и при точно изпълнение на задължението за конституиране на страните по споора. Всяко отклонение от тези рамки обуславя обезсилване на постановеното решение по реда на чл. 221, ал. 3 АПК от редовно сезираната касационна инстанция. В случая съдът е сезиран с жалба против Решение РД-02-14-3/09.01.2023 г. на РНО по Програмата ИНТЕРРЕГ за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка ДОГ 65/22.12.2020 г. на стойност 809 000, 00 лева без ДДС или 970 800, 00 лева с ДДС, сключен с изпълнител "ТРИЕСТ РЕМОНТСТРОЙ" ДЗЗД. Цитираното решение съставлява акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция за две групи нарушения, отделно квалифицирани като нередности, за които е определена една обща финансова корекция от 25% върху допустимите разходи по засегнатия договор за обществена поръчка. Независимо че обстоятелствената част на решението на РНО е обособена в две части, съответни на двете различни нередности, чиито елементи са анализирани и мотивирани поотделно от административния орган, очевидно не е налице самостоятелна разпоредителна част за всяка от тези части, което да ги окачестви като отделен административен акт. Общото оформление на разпоредителната власт прави структурно обособените констатации неделими. Те са обосновката на административния акт, поради което и изричната им отмяна е недопустима. Затова и постановеното от АССГ решение в частта, с която е отменено основанието на финансовата корекция, като лишено от предмет, подлежи на обезсилване. В останалата си част решението е валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалния закон. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд, в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. Както първостепенният съд правилно е отчел, на 01.07.2022 г. в Държавен вестник (ДВ), бр. 51 от същата дата, е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С § 1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Доколкото обаче съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РНО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им (Арг.: чл. 142, ал. 1 АПК), приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ, бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Решението за определяне на финансова корекция е обосновано с констатации за две групи нарушения, самостоятелно квалифицирани като нередности, което обуславя и поетапното им разглеждане в изложението по-долу. По отношение на нарушението на чл. 79, ал. 1, т. 1, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4, вр. ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "г" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности: Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от Европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. Разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗОП съдържа изчерпателно изброяване на регламентираните в закона видове процедури, като видно от посоченото предписание, това са: открита процедура, ограничена процедура, състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна покана за участие, договаряне с публикуване на обявление за поръчка, състезателен диалог, партньорство за иновации, договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, конкурс за проект, публично състезание и пряко договаряне. Хипотезите, при които е допустимо прилагането на една или друга от посочените процедури, са подробно описани в съответните части на закона. Нормата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, на която се е позовал и възложителят в случая, предвижда, че процедура на договаряне без предварително обявление може да се прилага, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. По силата на чл. 18, ал. 7 ЗОП при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 - 10 и 13, възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица, а съгласно чл. 64 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, приети с ПМС 73 от 5.04.2016 г., обн., ДВ, бр. 28 от 8.04.2016 г. (ППЗОП) в решението за откриване на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 8 - 10 и т. 13 ЗОП възложителите посочват и лицето, с което възнамерява да сключи договор, или лицата, които ще бъдат поканени за участие в преговорите, освен в случаите по чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8, чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10 ЗОП, както и в случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 ЗОП. По делото е безспорно установено, че изборът на ИАМА за възлагане на обществената поръчка чрез процедура по договаряне без предварително обявление е мотивиран с наличие на предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП и по съображения за прекратена поради несъответствието на единствената подадена в хода на предходна открита процедура оферта, както и с аргумент, че обявените в предхождащата процедура условия не са съществено изменени. По отношение на тези факти, съставляващи основанието по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, не се спори. Видно от изложената в обстоятелствената част на атакувания административен акт обосновка, РНО не анализира законосъобразността на така направения избор за процедура. Твърдението му за нарушение, съставляващо основание за определяне на финансова корекция по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, респ. квалифициращо се като "нередност" по т. 11, б. "г" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, е аргументирано с мотив, че начинът на провеждане на избрания вид процедура - чрез отправяне на покана само до един икономически оператор съгласно чл. 18, ал. 7, предл. 1-во ЗОП, при липса на специфика в предмета на поръчката, която да налага същият да бъде изпълнен от конкретно лице, както и самият избор на точно това лице, отстранено в предходната процедура, чието съществуване в правния мир е под въпрос, е в противоречие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и прозрачност, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, и с правилото, съдържащо се в ал. 2 с.з., според което при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Именно в съответствието на така формулираното твърдение с материалния закон се състои и спорният въпрос по делото. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че за правилното решаване на поставения дискусионен въпрос, както сочат и двете страни, следва да се съобрази даденото от Съда на Европейския съюз (СЕС) с Решение от 16 юни 2022 г. по дело С-376/21 г. тълкуване на чл. 32, § 2, б. "а" от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС/Директивата), чиито норми са транспонирани в националното законодателство със ЗОП, вкл. и с приложимите към настоящия казус разпоредби. Разглеждайки проявлението на принципите за равнопоставеност, осигуряване на конкуренция и недискриминация, посочени в чл. 18, § 1 Директивата, в контекста на процедурата по договаряне без предварително обявление по чл. 32, СЕС е приел, че чл. 32, § 2, б. "а", вр. чл. 18, § 1 Директива 2014/24/ЕС трябва да се тълкува в смисъл, че в рамките на процедура по договаряне без предварително обявление възлагащият орган може да покани само един икономически оператор, когато тази процедура възпроизвежда без съществени изменения първоначалните условия на поръчката, посочени в преходна открита процедура, която е била прекратена, т.к. единствената подадена оферта е била неподходяща, и въпреки че предметът на съответната поръчка не се отличава със специфики, които обективно да налагат изпълнението да бъде възложено само на този оператор. Както и СЕС е отбелязал в решението си, в тези процедури законодателят изначално е предвидил ограничаване на основните принципи на свободна конкуренция, равнопоставеност и недискриминация, което се обяснява с логиката, че прекратената процедура и последвалата я такава следва да се разглеждат като едно цяло, а в този смисъл и доколкото при провеждането на първата са спазени основните начала, не може да се приеме, че заинтересуваните правни субекти са били възпрепятствани да участват в поръчката като цяло. В тези случаи на практика приключването на процедурата без сключен договор с изпълнител не се намира в пряка взаимовръзка с поведението на възложителя, а е следствие от проявлението на обективни факти, стоящи извън волята на последния, които са му попречили да възложи съответната дейност, предмет на поръчката. За да се задоволи в крайна сметка интересът на възложителя, което очевидно не се е случило в първоначалната процедура поради несъответни на изискванията му оферти, законодателят е допуснал изключение от общите принципи, позволявайки при възлагането на поръчка с аналогични характеристики да се премине директно към преговори с конкретни икономически оператори (респ. конкретен икономически оператор). Нещо повече - съгласно чл. 36, ал. 1, т. 1 ЗОП, решението за откриване на процедурата, без значение от вида й, се публикува в Регистъра на обществените поръчки (РОП) и по аргумент от чл. 22, ал. 1, т. 1, вр. ал. 9 ЗОП представлява индивидуален административен акт, подлежащ на самостоятелен съдебен контрол за законосъобразност, което гарантира защитата на заинтересуваните лица от нарушения при избора на процедура. В този смисъл, ако някой правен субект счита, че възложителят е избрал погрешно вида на процедурата, има възможност да оспори волеизявлението, с което това е сторено, на всички основания по чл. 146 АПК. Изложената логика на разсъждение, отразена в развитите по-горе правни съображения, ведно с тълкуването, дадено от СЕС, обосновават неправилност на извода на административния орган за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. Условие за законосъобразното провеждане на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе, предопределящо от своя страна известно отстъпление от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 с.з. Дерогацията на основните положения на закона, до каквато безспорно се стига с прилагането на посочената процедура, е допустима единствено при съответните предпоставки, нормативно и предварително установени от законодателя, и именно тяхното спазване е релевантен за преценката досежно правилното приложение на материалния закон юридически факт. (В този смисъл: Решение от 20 май 2010 г. на СЕС по дело Т-258/06 г.). Следователно при наличие на условията по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, преценката дали по реда на чл. 18, ал. 7 ЗОП ще бъде поканено едно лице, каквато възможност е изрично предвидена в цитираната разпоредба, или няколко такива, е вече въпрос, попадащ в оперативната самостоятелност на възложителя. В случая е без значение фактът, че поканата е отправена до отстранения в първата процедура участник. Законът в чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7 и приложимите подзаконови нормативни актове не поставят ограничение относно субекта, който възложителят може да покани. Абсолютно допустимо е в този смисъл и отправянето на покана до участник, който е бил отстранен преди това по една или друга причина. Конкретните основания за отстраняването му също нямат значение за законосъобразността на избора на вид процедура по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. Предмет на проверка в контекста на чл. 79, ал. 1, т. 1 и принципите по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП е изборът на процедура, а не на конкретен участник. Затова и съображенията относно правосубектността на ДЗЗД "ТРИЕСТ-РЕМОНТСТРОЙ" към момента на провеждане на процедурите е неотносим за крайното заключение по правните изводи на РНО в тази част юридически факт. Противно на застъпената от касатора защитна теза, евентуалните специфики на предмета на поръчката не са сред фактите, предопределящи приложението на чл. 18, ал. 7, предл. 1-во ЗОП в хипотезата, предвидена в чл. 79, ал. 1, т. 1 с.з. Дали дейността може да се изпълни от един икономически оператор или е необходимо същата да се възложи на конкретно лице е въпрос, който би бил релевантен при преценката за наличие на основание по чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, а не по т. 1 с.з., чиито елементи от фактическия състав се изчерпват с прекратена процедура по възлагане и непроменени условия по поръчката, без значение каква точно е тя. По изложените съображения, както първоинстанционният съд правилно е приел, не е налице припознатото в акта за определяне на финансова корекция нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 ЗОП. Безпредметно се явява в този смисъл и обсъждането на дадената правна квалификация на нередността по т. 11, б. "г" Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности: Оспореният пред първоинстанционния съд административен акт в тази част е фактически обоснован с твърдението, че отстраненият в откритата процедура по възлагане участник е поканеният във процедурата по договаряне без предварително обявление икономически оператор и доколкото същият е представил ЕЕДОП с аналогична на вече изложената в първата процедура информация досежно специфичния оборот, послужила за отстраняването му, а на етап сключване на договора е удостоверил тези обстоятелства единствено чрез справка с декларативно значение, изборът му за изпълнител е в нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, респ. обосновава заключение за осъществена нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Страните не спорят по отношение на тези факти. Не е спорно (а и от приложената по делото покана (л. 146 л. 155 от първоинстанционното дело) е видно) и че възложителят е поставил изискване към икономическото и финансовото състояние на участника, според което съответният икономически оператор следва да е реализирал оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база последните три приключили финансови години (2017 г., 2018 г. и 2019 г.) в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер на 814 000 лева за ОП 2 (касаеща извършената проверка, резултирала в определяне на финансова корекция). Уточнено е, че за оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, възложителят ще приеме реализиран оборот от производство и/или доставка или реконструкция или кораборемонтни дейности, свързани с промяна на корпус и машини на плавателни съдове. Предвидено е за доказване съответствието с поставеното изискване при подаване на офертата участникът да попълни Част IV "Критерии за подбор", раздел Б "Икономически и финансово състояние", поле "Конкретен годишен оборот" от ЕЕДОП-а си, като в случаите по чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП изискването се доказва с представяне на Справка за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката за последните три приключили финансови години (2017 г., 2018 г. и 2019 г.) в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Изрично е указано, че когато по основателна причина участникът не е в състояние да представи посочените документи, той може да докаже икономическото и финансово си състояние чрез всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Спорът е относно съотнасянето на описаните факти към посоченото в решението за определяне на финансова корекция правно основание. Според предписанието на чл. 107, т. 1 ЗОП възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Очевидно законът по императивен начин задължава възложителя да предприеме действия по отстраняването на лице, което не отговаря на критериите и условията по поръчката. Затова всяко отклонение от тях е нетърпимо и в пряко противоречие с приложимата нормативна уредба. По аргумент от чл. 67, ал. 1 ЗОП обаче, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът единствено декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП, в който се попълва съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Доказването на съответствието с конкретно условие или критерий за подбор се извършва на по-късен етап, а именно преди сключването на договора за възлагане на обществена поръчка. Възприетият декларативен подход на етап подаване на оферти и заявления за участие обслужва нуждите от бързина и рационалност във възлагателните процедури по ЗОП, но този принцип не е абсолютен. Съгласно нормата на чл. 67, ал. 5 ЗОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката, възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП. В контекста на настоящия спор, както РНО правилно сочи, ако оценителната комисия е имала съмнения досежно съответствието на конкретен участник с поставено условие или критерий за подбор, тя е имала възможност да изиска документа, чрез който преди сключването на договор се доказва съответното изискване. Доколкото в поканата изрично е посочено, че доказателственият способ за установяване декларирания с ЕЕДОП специфичен оборот е чрез представяне на нарочна справка, съдържаща тази информация, именно този документ е било възможно да бъде изискан при отварянето на офертите. Административният орган обаче не твърди, че такава справка не е поискана от участника, а че не са събрани други доказателства за установяването на факта. В тази връзка настоящият състав на Върховния административен съд намира, че при наличието на изрично указан в утвърдената по процедурата документация начин на доказване на критерий за подбор изискването на други документи е не само ненужно, но и недопустимо. Още повече, че в поканата изрично са регламентирани предпоставките, при които може да се подходи по този начин, а именно при невъзможност да се представи справката, каквито факти няма данни да са се осъществили, а не се и твърдят. Следователно констатацията, че комисията не е събрала други доказателства, според които да формира заключението си, не може да обоснове постановения правен резултат. Нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП не се извежда и от извършения от административния орган сравнителен анализ на работата на оценителната комисия в двете процедури. Независимо че прекратяването на откритата процедура поради отстраняване на единствения участник позволява на възложителя да открие процедура по договаряне без предварително обявление и на практика се явява материалноправна предпоставка за избора на вида на втората процедура, това са две отделни производства, в които помощният орган извършва самостоятелна и автономна проверка на релевантните факти. Наличието на неотменен по надлежния ред акт за прекратяване на първата процедура, какъвто при липса на данни в обратния смисъл се установява и в случая, е единствената връзка между двете процедури. Ето защо и дублирането в попълнената информация в подадения ЕЕДОП в първата и този във втората процедура не съставлява нарушение на приложимата нормативна рамка. Още повече, че законът не ограничава възложителя да проведе процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП с различни от участвалите в първата обществена поръчка икономически оператори. По изложените съображения липсва нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Не е неправилно приложена от възложителя и нормата на чл. 112, ал. 1, т. 2 с.з. Съгласно цитираната разпоредба (в относимата редакция) възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка при условие, че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. По делото е безспорно, че предвиденият доказателствен способ е съобразен участникът е приложил справка за икономическо и финансово състояние, в което е декларирал специфичен оборот в сферата на обществената поръчка за 2017 г., 2018 г., и 2019 г., който по своята стойност отговаря на поставения критерий за подбор. Тази справка предлага начин на доказване, който законът изрично допуска Сравн.: чл. 62, ал. 1, т. 4 ЗОП, поради което и доколкото е изискана от възложителя, установява точно релевантния факт, предопределил правилното в този смисъл решение на възложителя да сключи договор с избрания за изпълнител участник в проведената процедура по възлагане на обществена поръчка. Нещо повече - доколкото административният орган е този, който носи доказателствената тежест да установи фактите, изложени в обстоятелствената част на акта си, ако е считал, че този документ не удостоверява относимите факти, е следвало да ангажира доказателства, разколебаващи доказателствената му стойност, или поне да оспори писменото доказателство, ако го намира за неистинско, което не е сторил. По изложените съображения не е налице нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, което прави ненужно и обсъждането на дадената правна квалификация на нередността по т. 14 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. С оглед извода за липса на вменените нарушения на бенефициера се явява безпредметен анализът на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, а именно - вредата. Предвид изложеното, като е отхвърлил частично жалбата против оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил недопустимо, а в допустимата си част - неправилно решение, което следва да се отмени, а вместо него да се постанови друго такова, с което касационната инстанция да отмени изцяло оспорения акт на РНО по Програмата ИНТЕРРЕГ. При този изход на спора претенцията на ИАМА за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 1, вр. чл. 228 АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъде осъдено да заплати сумата 17 900 лева (седемнадесет хиляди и деветстотин) лева, представляващи заплатени държавни такси до визирания в чл. 27, ал. 6, изр. 1-во ЗУСЕФСУ размер, заплатено адвокатско и дължимо юрисконсултско възнаграждение за осъщественото процесуално представителство в двете инстанции на съдебното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 2-ро и ал. 3 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение