Решение № 3999 от 8.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2467/2015 г.

Решение № 3999 от 8.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2467/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Георги Иванов Георгиев, в качеството му на законен представител на "Строително Предприемачески Холдинг" ЕООД, гр. София, срещу решение № 83 от 28.01.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1268 от 18.12.2014 г. С обжалваното решение органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата му срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, както и искането му за възлагане на направените разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че КЗК неправилно е приложила разпоредбата на чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП, като е приела, че помощния орган на възложителя (комисията по чл. 34 ЗОП) е допуснала замяната на първоначално предложения експерт по качеството с друг. На следващо място се твърди, че дори и замененият експерт по качеството не отговаря на изискванията на възложителя, без да обоснове в какво се изразява несъответствието. На последно място се твърди, че експертната оценка на помощния орган на възложителя на техническата оферта на класираният на първо място участник не съдържа собствени мотиви, съответни на методиката. По изложените съображения моли съда, да отмени решението на КЗК и това на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка, като върне процедурата на етап последното законосъобразно действие. Адвокат-пълномощникът на касатора претендира присъждане на направените разноски по приложения списък. КЗК и заинтересованата страна Консорциум "Асеновград 90" не вземат становище. От ответната страна по касация - кметът на община Асеновград е постъпило писмено становище с характер на писмени бележки, в което твърди неоснователност на касационната жалба. По изложените съображения в него моли, решението на КЗК като правилно и законосъобразно да се остави в сила. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Прокурорът намира, че допуснатата замяна на първоначално предложения експерт с друг, при проверката по същество на документите съдържащи се в Плик № 1, е в нарушение на чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП, поради което касационната жалба в тази й част е основателна. Прокурорът счита, че участникът няма право да представя други документи освен липсващите - чл. 68, ал. 9. Неотчитането на този порок в работата на помощния орган на възложителя от страна на КЗК е довело до нарушаване на материалния закон. Доводът относно допуснатото нарушение от страна на помощния орган на възложителя при оценка на техническата оферта прокурорът намира за неоснователен. Според него са спазени задължителните указания, дадени с предходното решение на КЗК, което е оставено в сила с решение на Върховния административен съд. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че кметът на община Асеновград, действащ като възложител по чл. 7, т. 1-4 ЗОП, с решение № 1828 от 3.09.2013 г. е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: " Инженеринг (проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване и авторски надзор) на пречиствателна станция за отпадни води (ПСОВ) - гр. Асеновград". С решението за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта при показатели: П1 - Срок за изпълнение с тежест 10%; П2 - Техническо предложение с тежест 60% и ПЗ - Ценово предложение с тежест 30%. Комплексната оценка е сбор от трите показатели. Докато показателите П1 и П3 имат зададени математически формули за определяне на оценка, показателят П2 представлява експертна оценка и се състои от: А - Технологична последователност на строителните процеси, който се оценява с максимален брой точки 60, с предвидени още две стъпки, съответно 30 точки и 1 точка и Б - Управление на риска, който се оценява с максимален брой от 40 точки и с предвидени стъпки от 20 точки и 1 точка. При проведената процедура за избор на изпълнител възложителят с решение № 854 от 2.04.2014 г., на основание чл. 73 ЗОП е класирал на първо място Консорциум "Асеновград 90", а "Строително Предприемачески Холдинг" ЕООД е бил класиран на трето място. Последният е обжалвал решението на възложителя. КЗК е намерила жалбата му за основателна, поради което е отменила решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка, като е върнала процедурата на етап разглеждане на документите на участниците, поставени в Плик № 1, при спазване на указанията, дадени в мотивите. За да постанови този резултат, органът по преразглеждане е приел, че участникът класиран на първо място в документите си за подбор е предложил ключов експерт, който няма стаж минимум от 5 години, каквото е изискването на възложителя. Поради това е дал указание на помощния орган на възложителя да приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 8 ЗОП и да изиска допълнителни доказателства за доказване на стажа от 5 години. Освен това органът по преразглеждане е приел, че оценката на помощния орган на възложителя по двата отделни показатели на показателя П2 - Техническата оферта, е изложил мотиви, които не дават основание да се приеме, че Консорциум "Асеновград 90" е предложил техническа оферта по този показател, която изцяло да съответства на обстоятелствата, описани от възложителя в методиката за оценка. Същото е установено и относно подпоказателя Б - Управление на риска. Изложените мотиви от помощния орган са били общи и бланкетни. По така изложените съображения КЗК с решение № 676 от 27.05.2014 г. на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП е отменила решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, като е върнала процедурата от посочения етап. Решението на КЗК е оставено в сила с решение № 12796 от 28.10.2014 г. на Върховния административен съд по адм. д. № 8303/2014 г. След връщане на преписката на възложителя, последният е подновил работата на назначената от него комисия. В протокол № 4 помощният орган на възложителя е отразил работата си по преглеждане на документите, съдържащи се в Плик № 1. С оглед на решението на КЗК комисията на възложителя е указала на Консорциум "Асеновград 90" да представи документи относно предложеният в офертата експерт за позиция "Специалист-контрол по качеството" за наличие на стаж по специалността минимум 5 години или да представи актуализиран списък, включващ експерт, отговарящ на изискванията на възложителя, съгласно раздел III. 2.3 от обявлението, като в случай на посочване на нов/различен експерт следва да се представят всички изискуеми документи, доказващи съответствие с изискванията на възложителя за тази позиция. Дадените указания на помощния орган на възложителя са изпълнение от Консорциум "Асеновград 90" ДЗЗД, като в протокол № 5 помощния орган на възложителя е отразил работата си по проверка на новопредставените документи в Плик № 1 за съответствието им по същество с изискванията на възложителя за подбор относно позицията на експерта "Специалист-контрол по качеството". За тази позиция участникът е посочил инж. Йорданка Георгиева Георгиева, на местото на първоначално предложеният за същата позиция инж. Димитър Димитров. Представените документи са описани в протокола и те съвпадат с приложените в папка № 1.2 от административната преписка - лист 343 - 379. С представените документи помощната комисия е приела, че участникът отговаря на критериите за подбор, поради което го е допуснала до следващия етап на процедурата - проверка на техническото предложение и неговата оценка - документи поставени в Плик № 2. След кратко описание на техническото предложение в двете му части по двата отделни подкритерия на критерия П2, помощният орган на възложителя е изложил мотиви относно факторите, които влияят на оценката, която безспорно е експертна, като и по двата показатели участникът Консорциум "Асеновград 90" ДЗЗД е получило максимума точки, съответно 60 и 40. Същите точки е получило и техническото предложение по този показател на жалбоподателя "Строително Предприемачески Холдинг" ЕООД. След оценяване и на останалите показатели, по които оценките се определят по зададените математически формули, комплексните оценки на двамата останали участници са: Консорциум "Асеновград 90" ДЗЗД - 100 точки и "Строително Предприемачески Холдинг" ЕООД - 96,42 точки. Възложителят с решение № А-2549 от 1.12.2014 г. на основание чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП е обявил класирането, като е възприел изцяло предложението на помощния си орган и е обявил за изпълнител на обществената поръчка Консорциум "Асеновград 90" ДЗЗД. Решението му е обжалвано от "Строително Предприемачески Холдинг" ЕООД пред КЗК. КЗК е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. По първият довод относно допуснато нарушение по чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП, поради замяната на първоначално предложения експерт по позицията "Специалист-контрол по качеството" с друг КЗК я е намерила за неоснователна. Изложила е мотиви, че при редакцията на чл. 68, ал. 8 и 9 обн. в ДВ, бр. 93 от 2011 г. е възможно да се извърши пълна замяна на документ с оглед участникът да отговори на критериите за подбор, поставени от възложителя. Като е съобразила дадените указания в предходното си решение № 676 от 27.05.2014 г., че те са да се приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 8 и 9 относно критериите за подбор за посочения експерт по позицията, за доказване на изискуемия стаж по специалността. Но с оглед редакцията на текстовете е допустима пълна замяна на документите на даден участник. Този извод е подкрепен и със забраната да се подменят документите поставени в плик № 2 и 3 - чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б". Отделно от това КЗК отново е описала всички представени документи за инж. Йорданка Георгиева, като ги е намерила за съответни на поставените изисквания от възложителя, поради което този довод от жалбата е възприела за неоснователен. Вторият довод в жалбата е бил относно извършеното оценяване от помощния орган на възложителя на техническата оферта на избрания за изпълнител по критерия П2. КЗК след пълното описание на мотивите, изложени от помощния орган на възложителя и направените експертни оценки от него по двата отделни показатели е посочила, че освен пълната структура на техническото предложение са описани и конкретни факти и обстоятелства, относими към заложените в методиката критерии за поставяне на определения брой точки. Помощният орган на възложителя е изложил собствени мотиви обосноваващи поставеният брой точки и по двата подпоказатели, поради което и този довод е възприела за неоснователен. Като краен резултат на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 ЗОП КЗК е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба се излагат същите доводи, направени и пред КЗК, но вече като касационни основания за отмяна. Първият довод в касационната жалба е относно допуснатото нарушение от помощния орган на възложителя по чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП. Твърдението е, че комисията на възложителя неправилно е дала указания на участника Консорциум "Асеновград 90" и неправилно е възприела замяната на първоначално предложения експерт с друг. Твърдението е неоснователно. При направено историческо тълкуване на ал. 8 на чл. 68 в редакцията, обн. в ДВ, бр. 52 от 2010 г. се установява, че комисията описва изчерпателно липсващите документи или констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им. В сравнение с изменението на тази норма, обн. в ДВ, бр. 93 от 2011 г. правомощието на комисията на възложителя е значително по-широко - когато установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията изпраща протокола по ал. 7 до всички участници. Отпадането на изискването за точното описание на липсващите документи, точното посочване на вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително е свързано с идеята на законодателя да се даде възможност на участника да представи документи за подбор, които да отговарят в максимална степен на изискванията за подбор на възложителя. Представянето за първи път на липсващ документ е аналогично с представянето на заменящ първоначално представеният документ с нов. Замяната на представен документ с друг в плик № 1 - в който се съдържат доказателствата за съответствие на участника с критериите за подбор на възложителя не е ограничена на законово ниво, така както това е направено изрично в ал. 11 на чл. 68. Поради това не може да се възприеме тезата на касатора, че замяната на първоначално предложения експерт с друг представлява нарушение на материалния закон. Такава е и практиката на съда, намерила израз в решение № 5045 от 10.04.2013 г. по адм. д. № 1076/2013 г. Посочените в касационната жалба съдебни решения и позоваването на тях е неудачно. В решение № 13706 от 17.11.2014 г. по адм. д. № 11999/2014 г. указанията на съда са за отстраняване от участие на "Пахира" ЕООД по чл. 69, ал. 1, т. 3, а не за приложението на чл. 68, ал. 8 ЗОП. В решение № 13837 от 23.10.2013 г. по адм. д. № 10089/2013 г. участникът е декларирал, че ще ползва подизпълнител, докато при представяне на допълнително изисканите документи, участникът е посочил, че ще ползва ресурсите на друго лице - чл. 51а ЗОП, което е прието като изменение на техническото предложение. В решение № 6099 от 7.05.2013 г. по адм. д. № 3824/2013 г. е прието, че помощният орган на възложителя е изискал от "Ника Консулт" ДЗЗД представянето на лиценз по чл. 166, ал. 2 ЗУТ от участника "Ника" ООД. Вместо това обединението е представило незаверен от нотариус анекс за изменение на първоначалния договор, сключен между партньорите в обединението. От анекса не е ставало ясно кой от партньорите ще осъществява строителния надзор, поради което този участник е отстранен от процедурата. В решение № 2624 от 25.02.2013 г. по адм. д. № 14717/2012 г. е установено, че класираният на първо място участник е представил документи за подбор, които не са съответни на критериите на възложителя, поради което решението му по чл. 73 е отменено, а процедурата е върната за изпълнение на чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП. В тази връзка следва да се коментират и съдебните решения, посочени от прокурора, позоваването на които също е неудачно. С решение № 51 от 22.01.2013 г. по адм. д. № 2336/2013 г. е прието, че само част от допълнително представените документи за подбор доказват съответствието на участника с изискванията за подбор на възложителя, но не и представените таблици, които не са формирали преценката на помощния орган на възложителя. В решение № 10601 от 12.07.2013 г. по адм. д. № 7270/2013 г. относно участникът "Вахс" ЕООД е прието, че правилно е отстранен от участие, поради непредставянето на изискан по реда на чл. 68, ал. 8 документ, а е представил друг на негово място. Но в конкретния случай не е съобразено, че изисканият от помощния орган документ е в изпълнение на разпоредбата на чл. 36а ЗОП. Възложителят със заповед № 58 от 21.02.2013 г. на основание чл. 36а нарежда на помощния си орган отново да провери документите за подбор, да оцени и класира участниците във връзка с изискването му за съответствие на участниците с поставеното изискване за наличие на ISO 9001:2008 за управление на качество при производството или доставката на потребителска електроника или еквивалент. В изпълнение на тази заповед комисията на възложителя дава възможност на "Вахс" ЕООД по реда на чл. 68, ал. 8 да отстрани нередовността. Участникът представя друг сертификат, различен от първоначалния, но в случая е приложима специалната разпоредба на чл. 36а, ал. 1 ЗОП, която обвързва комисията на възложителя с издадената заповед, а не чл. 68, ал. 8. Неоснователно и следващото оплакване в касационната жалба, че предложният експерт инж. Йорданка Георгиева не отговаря на изискванията за подбор, посочени от възложителя. Оплакването е голословно и невярно, защото се опровергава от представените документи за завършено висше образование с квалификация строителен инженер по хидромелиоративно строителство, удостоверение № 031 - QС от 1.11.2012 г. за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания на безопасност, удостоверение № ИО411023/2011 г. за вътрешен одитор по качеството, удостоверение № ИО411010/2011 г. за интегрирана система за управление на качеството, околна среда и безопасност пир работа, удостоверение № СА 2011009/2011 г. за Система за управление на Социалната отговорност по стандарт SA 8000:2008, три отделни сертификата, сертификат по обучение FIDIC Червена и Жълта книги, препоръки и копие от трудова книжка, от които се доказва, че тя има трудов стаж в областта на ВиК строителството, като от февруари 2005 г. заема длъжност отговорник по качеството в "Пансстройинженеринг" АД. Неоснователен е и доводът, че помощният орган на възложителя не е изпълнил указанията, дадени в отменителното решение на КЗК да изложи собствени мотиви относно техническото предложение на класирания на първо място участник по критериите за оценка, дадени в методиката. Касае се за експертна оценка. От изложеното в протокол № 5 на помощния орган на възложителя се установява, че комисията като е изложила накратко съдържанието на техническото предложение е мотивирала резултатите от осъществената преценка по изложените от участника обстоятелства, които е съпоставила със заложените от възложителя изисквания и обстоятелства, разписани в методиката, съответни на поставената оценка. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане от касатора за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. На основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение