Решение № 7932 от 28.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9031/2018 г.

Решение № 7932 от 28.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9031/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 срещу Решение № 2698 от 20.04.2018 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 1687/2018 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на Министерството на регионалното развитие и благоустройството срещу решение от 26.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е определена финансова корекция в размер на нулев процентен показател на договорите с "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД по обособени позиции № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 и 8 и на 5% от допустимите за финансиране разходи по договорите с "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД по обособени позиции № 5, 6, 7 и 8.

І. С. на страните:

1. Касационният жалбоподател – Министерството на регионалното развитие и благоустройството, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото и сочи, че изводът на съда за осъществени нарушения на т. 13 и 14 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) е несъответен на доказателствата по делото. Съдът неправилно е тълкувал предмета на договора на участника "Лидерпроект" ЕООД и въз основа на това е направил неправилен извод за съответствие на критериите на възложителя.

Неправилен счита и извода на съда за доказан от участника изискван от възложителя опит на експертите, чрез които ще извършва дейността. Съдът не е отчел разликата между опит на участника и опит на експертите, чрез които ще извършва дейността.

Несъответни на доказателствата по делото счита и изводите на съда досежно несъответствието на избрания за изпълнител с изискванията на възложителя. Излага подробно доводи за съответствието на квалификацията на ключов експерт № 1 с изискванията на възложителя за квалификация в съответното професионално направление. Сочи, че съдът не е извършил проверка на протоколите на комисията по чл. 54, ал. 7 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и не е отчел изискуемото тяхно съдържание.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Л. Вутева.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна.

Прави анализ на фактите по делото и на доводите на касатора и счита за правилен извода на съда за предмета на договора, с който участникът "Лидерпроект" ЕООД доказва съответствие на критериите за подбор на възложителя. Прави подробен анализ на употребените в предмета на договора, доказващ искания опит, термини и с оглед на даденото им тълкуване счита извода на съда за неправилно отстраняване на участника "Лидерпроект" ЕООД за правилен.

Неправилни счита доводите на касатора досежно съответствието на професионалната квалификация на ключов експерт № 1 на избрания за изпълнител с изискванията на възложителя. Излага доводи за липсата на еквивалентност между професионалното направление, поставено като изискване от възложителя, и това на ключовия експерт на избрания за изпълнител.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК. Ответникът се представлява от процесуален представител В. Д.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно и не са налице твърдяните касационни основания.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение, съдът приема от фактическа страна, че:

1. На 10.02.2016 г. Министерството на регионалното развитие и благоустройството и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." сключват Договор № Д-34-2 за безвъзмездна финансова помощ за проект "Подпомагане регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК", финансиран 100% от Кохезионния фонд и от Европейския фонд за регионално развитие.

1. На 16.03.2016 г. Министерството на регионалното развитие и благоустройството и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." сключват Договор № Д-34-11 за безвъзмездна финансова помощ за проект "Подпомагане на ефективността, управлението и институционалния капацитет в отрасъл ВиК", финансиран 100 % от Кохезионния фонд и от Европейския фонд за регионално развитие.

1. На 13.03.2017 г., със Заповед № РД-02-14-211, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството открива обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Изготвяне на информационни и рекламни материали за нуждите на проекти, финансирани по Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." в осем обособени позиции. Поръчката обхваща проект "Подпомагане регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК" и проект "Подпомагане на ефективността, управлението и институционалния капацитет в отрасъл ВиК" и предвижда отпечатване и разпространяване на набор от информационни и рекламни материали, които да популяризират резултатите от проектните дейности като количествата и видовете материали са посочени в обявлението за поръчката за всяка от обособените позиции.

В обявлението за обществената поръчка – т. ІІІ. 1. 3) Технически и професионални възможности възложителят е поставил:

а) критерии за подбор:

през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил дейности с предмет, идентичен или сходен с тези на обособените позиции;

под "дейности, сходни с предмета" за обособени позиции № 1, 3, 5 и 7 следва да се разбира доставка на информационни материали (брошури и/или листовки, и/или диплянки, и/или флаери, и/или книги, и/или други подобни) предназначени за информираност на широката общественост по дадена тема и изпълнение на съпътстващи услуги в областта на информационните материали, свързани с разработката, дизайна, предпечата и печата им.

под "дейности, сходни с предмета" на обособени позиции № 2, 4, 6 и 8 следва да се разбират доставки на рекламни материали и сувенири (от хартия и/или пластмаса и/или текстил и/или еко материали и други подобни) и изпълнение на съпътстващи услуги в областта на рекламните материали и/или сувенири, свързани с дизайна, изработката, предпечата и печата им.

б) изисквано минимално ниво:

участникът да е изпълнил минимум две дейности, идентични или сходни с предмета на обособените позиции;

в) изискване към ръководителя на екипа: висше образование с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или по-висока в едно от професионалните направления: "Философия", "Обществени комуникации и информационни науки", "Администрация и управление", "Информатика и компютърни науки", "Изобразително изкуство" или еквивалент.

1. На 12.08.2017 г., със Заповед № РД-02-14-648, на главния секретар на Министерството на регионалното развитие и благоустройството е обявено класирането, определени са изпълнителите и са отстранени участници като:

а) за обособени позиции № 1, 2, 4, 5, 6, 7 и 8 за изпълнител е определен "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, а за обособена позиция № 3 - "Лидерпроект" ЕООД;

б) "Лидерпроект" ЕООД е отстранен за обособени позиции № 5, 6, 7 и 8 поради недоказаност на критериите за подбор – изпълнени минимум две дейности идентични или сходни с предмета на обособените позиции.

1. На 21.09.2017 г., със Заповед № РД-02-14-782, на главния секретар на Министерството на регионалното развитие и благоустройството е изменена Заповед №РД-02-14-648 като за изпълнител по обособена позиция № 3 е определен "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД поради отказ на "Лидерпроект" ЕООД да сключи договор.

1. На 06.10.2017 г. Министерството на регионалното развитие и благоустройството сключва с "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД договори за обособени позиции № 1, 2, 4, 5, 6, 7 и 8.

1. На 31.10.2017 г. Министерството на регионалното развитие и благоустройството сключва с "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД договори за обособени позиции № 3.

1. На 14.12.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." уведомява Министерството на регионалното развитие и благоустройството за извършена проверка на процедурата на обществената поръчка с публично състезание с предмет "Изготвяне на информационни и рекламни материали за нуждите на проекти, финансирани по Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." и резултатите от нея:

а) нарушение на чл. 180, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) – дадено разяснение, без да е спазен срокът за предоставянето му – на основание чл. 6 от Наредбата се определя финансова корекция с нулев процентен показател;

б) нарушение на чл. 24, ал. 1, т. 1 ППЗОП – обявлението не е публикувано в профила на купувача – на основание чл. 6 от Наредбата се определя финансова корекция с нулев процентен показател;

в) незаконосъобразно отстраняване на "Лидерпроект" ЕООД по обособени позиции № 5, 6, 7 и 8 поради неправилно прието от комисията недоказано изпълнение на сходни дейности; нарушение по т. 14 от Наредбата; предложение за 5% финансова корекция от допустимите за финансирани разходи по договори с "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД по обособени позиции № 5, 6, 7 и 8;

г) офертата на избрания за изпълнител по всички обособени позиции – "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД, не отговаря на изискванията – ключовият експерт № 1 е с образователно-квалификационна степен бакалавър по специалност "Педагогика на обучението по изобразително изкуство" и придобита професионална квалификация "учител по изобразително изкуство", което не съответства на изискванията; нарушение по т. 13 от Наредбата; предложение за 5% финансова корекция от допустимите за финансирани разходи по договори с "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД по обособени позиции № 5, 6, 7 и 8.

1. На 28.12.2017 г. Министерството на регионалното развитие и благоустройството представя възражение по предложението за определяне на финансова корекция.

1. На 26.01.2018 г. с решение, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." определя на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и:

а) чл. 6 от Наредбата финансова корекция при нулев процентен показател на договорите на министерството с "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД по осемте обособени позиции;

б) т. 13 и 14 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата финансова корекция в размер на 5% от признатите за допустими за финансиране разходи по сключените договори на министерството с "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД по обособени позиции № 5, 6, 7 и 8.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-ОП-63 от 03.07.2017 г. и Заповед №РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. за оправомощаване на главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" в Министерството на околната среда и водите да изпълнява функции на ръководител на управляващия орган на оперативната програма.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел.

Съдът приема, че за нарушенията на чл. 180, ал. 2 ЗОП и чл. 24, ал. 1, т. 1 ППЗОП органът правилно е установил липса на финансово отражение, поради което на основание чл. 6 от Наредбата е определил финансова корекция с нулев процентен показател и за осемте договора по обособените позиции.

За правилен приема извода на административния орган за неправилно отстраняване на "Лидерпроект" ЕООД по обособени позиции № 5, 6, 7 и 8 поради неправилно тълкуване на посочения от участника опит – договор с предмет "Тиражиране и доставка на специализирана образователна програма "Природата на С.". Възложителят не е отчел, че от чл. 2 на посочения договор е видно включването в предмета му на изработването на дизайн, предпечатна подготовка, отпечатване и доставка на материали по предоставен от възложителя текст и/или снимки, като изработването на дизайна изцяло отговаря на критериите, поставени от възложителя, докато изразът "разработка на материали", използван от възложителя, не е точен. Изложеното приема за относимо и досежно опита на ръководителя на екипа. Поради това прави извод за осъществено нарушение по т. 13 от Наредбата.

Съдът приема за правилен извода на административния орган за несъответствие на избрания изпълнител на изискванията на възложителя поради факта, че според Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления "Изобразително изкуство" е професионално направление в област "Изкуства", а "Педагогика на обучението по ..." е професионално направление в област "Педагогически науки".

Съдът приема, че размерът на финансовата корекция е определен по минимума, при спазване на изискванията на чл. 5 от Наредбата.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Доводите, които излага в подкрепа на двата твърдяни порока, са относими за нередностите, за които са определени финансови корекции в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи по четирите договора с "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД по обособени позиции № 5, 6, 7 и 8 на обществената поръчка.

1. По определената финансова корекция с нулев процентен показател:

В изпълнение на задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК, преди да обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, съдът счита за необходимо да изложи следното досежно диспозитива на оспореното решение за определяне на финансова корекция, с който за осемте договора на касатора е определена финансова корекция с нулев процентен показател.

При извършване на проверката на процесната процедура административният орган установява нарушение на чл. 180, ал. 2 ЗОП и чл. 24, ал. 1, т. 1 ППЗОП. По отношение и на двете нарушения органът приема, че те нямат и не би могло да имат реално или потенциално финансово отражение, поради което на основание чл. 6 от Наредбата определя финансова корекция при нулев процентен показател.

Първоинстанционният съд приема, че процесните нарушения действително нямат финансово изражение, а така определеният нулев процентен показател е в съответствие с чл. 6 от Наредбата, поради което тази част от диспозитива на оспореното решение е законосъобразен.

Приетото от административния орган и от първоинстанционния съд е материално незаконосъобразно.

Съгласно член 143, параграф 1 и 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) държавите членки носят отговорност за разследване на нередностите и за извършване на необходимите финансови корекции. Съгласно параграф 2 на същия член финансовата корекция се изразява в отмяната на всички или на част от публичния принос за дадена операция. Този характер на финансовата корекция я определя като административна мярка по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95). Тази административна мярка се прилага при установена нередност.

Нередност, съгласно точка 36 на член 2 от Регламент № 1303/2013, е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействия на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

От дефиницията на нередност е видно, че тя съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор във връзка с европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3.) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Следователно, задължителен елемент на фактическия състав на нередността е вредата. Тогава, когато съответното действие или бездействие на икономическия оператор, осъществено във връзка с европейските фондове, няма или не би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза няма да е осъществен един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността, което значи, че няма нередност.

Разпоредбата на чл. 6 от Наредбата, на която се позовават административният орган и съдът, очевидно е в противоречие с разпоредбата на член 2, точка 36 и на чл. 143 на Регламент № 2013/1303, защото допуща определянето на финансова корекция за нарушение, което не съставлява нередност. Определянето на нулев процентен показател за нарушение на правото, което няма или не би могло да има вреда на бюджета на Съюза, е въвеждане на някакъв специфичен правен инструмент, който обаче не би могъл да бъде финансова корекция.

Съдът е следвало да констатира това несъответствие и с оглед на това да установи, че в тази си част оспореното решение е материално незаконосъобразно. Вярно е, че то фактически не води до неблагоприятно финансово задължение на бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013), но с първоначалната си жалба той е оспорил решението в цялост като е изложил и доводи за незаконосъобразността му в частта за определената финансова корекция с "нулев процентен показател", а с обжалваното съдебно решение съдът е отхвърлил жалбата и в тази част.

Що се отнася до правния интерес на бенефициера да оспорва решението на органа в тази част следва да се посочи, че за него е налице правен интерес, макар процентният показател да е нулев, тъй като са установени нарушения, които органът е квалифицирал като нередност. Не само финансовите задължения са неблагоприятна правна последици.

С оглед на горното съдебното решение в частта, с която отхвърля жалбата на Министерството на регионалното развитие и благоустройството срещу решението от 26.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. " в частта, с която на министерството е определена финансова корекция с нулев процентен показател по осемте договора с "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което решението на органа в тази част следва да бъде отменено.

1. По нарушението по т. 14 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата – незаконосъобразно отстранен участник:

Както бе посочено по-горе, за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо да е установена нередност, т. е. нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, което има или би могло да има като последица вреда на бюджета на Съюза. За да е материално законосъобразна финансовата корекция по основание трябва да има за правно основание някоя от лимитативно посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ хипотези като в хипотезата на точка 9 органът трябва да посочи и конкретно нарушената правна норма, представляваща правило за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона.

Административният орган се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на точка 10 е в сила от 24.10.2017 г. и фактически представлява предишната точка 9. Но с изменението на закона – Д. вестник, бр. 85 от 24.10.2017 г., законодателят въведе една нова точка 9, която изрично предвиди като основание за определяне на финансова корекция нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона. Глава четвърта от закона регламентира изрично приложимостта на Закона за обществените поръчки по отношение на бенефициерите, които са възложители по смисъла на закона, и приложимостта на регламентираните в главата правила по отношение на бенефициерите, които нямат това качество. Наред с това алинея 2 на чл. 70 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че нередностите, за които се извършват финансови корекции по алинея 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредбата.

Следователно, тогава, когато ръководителят на управляващия орган установи нарушение на правилата за определяне на изпълнител от бенефициер той трябва да се позове на точка 9 като посочи и конкретно нарушените правила. В случая, органът е приел нарушение на правилата на Закона за обществените поръчки и на правилника за неговото приложение, но не се е позовал на точка 9, а на точка 10 от ал. 1 на чл. 70 ЗУСЕСИФ. Точка 10 е правно основание, което е приложимо само тогава, когато нито една от предходните хипотези не е приложима – законодателят изрично сочи "за друга нередност", т. е. такава, която не се обхваща от нито една от останалите девет.

С оглед на горното органът не е определил правилно правното основание за определяне на финансова корекция. Точка 10 не е правно основание, което отговаря на фактическите основания, сочени от органа за определяне на финансова корекция.

Освен че не е определил правилно коя от хипотезите на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ е приложима в случая органът не е посочил и коя е нарушената правна норма на правилата за избор на изпълнител. Органът твърди, че участник в обществената поръчка неправилно е отстранен от участие като неправилна е преценката на възложителя за съответствие на участника с критериите за подбор. Правото на възложителя да отстрани участник, който не отговаря на критериите за подбор или друго условие, посочено в обявлението, е изрично регламентирано в чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП. Следователно, ако органът твърди, че бенефициерът неправилно е отстранил участник в обществената поръчка той би следвало да твърди, че е нарушена разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП. Такова правно основание органът не сочи нито в акта си, нито в уведомяването на бенефициера по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Видно от изложеното органът не е посочил годно правно основание за определяне на финансова корекция за твърдяните фактически основания – неправилно отстраняване на участник.

Липсата на правно основание и несъответствието на соченото правно основание на фактическите основания прави акта в тази му част незаконосъобразен.

Що се отнася до верността на фактическите основания на органа следва да се посочи следното:

Видно от обявлението за обществената поръчка тя има за цел да осигури информационни и рекламни материали за нуждите на два проекта като за всеки от проектите има по две двойки обособени позиции – едната позиция визира различни информационни материали като по отношение на някои от тях възложителят изисква не само дизайн и печат, но и разработване, а другата позиция изисква доставка на презентационни рекламни материали. Критерий за подбор на участниците е изпълнението на сходни дейности за срок от три години от датата на подаване на офертата като "дейности, сходни с предмета" за обособени позиции № 1, 3, 5 и 7, които визират и разработване, е "доставка на информационни материали ... и изпълнение на съпътстващи услуги в областта на информационните материали, свързани с разработката, дизайна, предпечата и печата", а "дейности, сходни с предмета" за обособени позиции № 2, 4, 6 и 8, които визират доставката на рекламни материали, е "доставка на рекламни материали и сувенири... и изпълнение на съпътстващи услуги в областта на рекламните материали и/или сувенири, свързани с дизайна, изработката, предпечата и печата им". Изискваното минимално ниво е изпълнение на минимум две дейности.

"Лидерпроект" ЕООД представя, след указание на комисията по отношение на обособени позиции № 1, 2, 3 и 4, копие от сочените в единния европейски документ договори като доказателство за искания опит. Видно от справките на електронната страница на възложителя по тези договори, а и от самите договори е, че договорът от 28.07.2015 г. с Дирекцията на природен парк "С." има за предмет "Изготвяне, тиражиране и доставка на презентационни, печатни и сувенирни материали и продукти за представяне на природен парк "С.". За този договор възложителят приема, че доказва искания опит по разработка на информационни материали. Предмет на другия договор – от 03.08.2015 г., с Дирекцията на природен парк "С.", чрез който участникът доказва изискания опит, е "Изработване на дизайн, предпечатна подготовка, отпечатване и доставка" на материали. Ръководителят на управляващия орган, за разлика от бенефициера, приема, че предметът на този договор включва и "изработване на дизайн", което съответства на изискването за сходен предмет. Но видно от съдържанието на двата договора на "Лидерпроект" ЕООД с Дирекцията на природен парк "С." налице е съществена разлика между тях. В чл. 1. 3. на договора от 28.07.2015 г. е налице изричен текст, съгласно който ""Съдържанието, снимковият материал и текстът на рекламните материали се съгласува с възложителя. " Този текст липсва в чл. 1. 3, а и в друга разпоредба, на договора от 03.08.2015 г. Вместо този текст в разпоредбата на чл. 1. 3 от договора от 03.08.2015 г. фигурира текста "Дизайнът и предпечатът, преди да бъдат тиражирани, се съгласуват с възложителя. "

Видна е разликата в предмета на двата договора на "Лидерпроект" ЕООД. В този контекст, съдържанието на техническата спецификация, на която се позовава ръководителят на управляващия орган, не оборва съдържанието на договора, а го подкрепя, това значи подкрепя доводите на касатора, защото техническото задание, при определяне на обхвата на работите сочи: "Обхват на работите – Услугата включва изработване на дизайн, предпечатна подготовка, отпечатване и доставка". Изработването на дизайна не е "разработката", по смисъла на изискванията на възложителя, тъй като в обявлението двете думи – "разработване" и "дизайн" са разделени със запетая, което значи, че за бенефициера – възложител те имат различен смисъл. Наред с това следва да се отчита и факта, че понятието "дизайн" има легална дефиниция – съгласно чл. 3, ал. 1 от Закона за промишления дизайн дизайн е видимият външен вид на продукт или на част от него, определен от особеностите на формата, линиите, рисунъка, орнаментите, цветовото съчетание или комбинация от тях.

Извън предмета на спора е обстоятелството, че когато използва такива понятия като "разработване" възложителят би следвало да дава и яснота по отношение на неговото съдържание. Именно това вероятно е породило и мотива на съда, че използваният от възложителя израз "разработка на материали" "не е много точен", но фактът, че и възложителят на "Лидерпроект" ЕООД е направил разлика в обема на задълженията по двата договора, ясно сочи на правилност на извода на бенефициера за недоказаност на критериите за подбор.

Що се отнася до обективния факт, че комисията на възложителя е приела за доказани критериите за подбор за "Лидерпроект" ЕООД по отношение на обособени позиции 1, 3 и 2, 4, то този факт, сам по себе си би могъл да обоснове нарушение на несочената от органа разпоредба на чл. 107, ал. 1, т. 3 ЗОП, но при други фактически основания – неотстраняването на участник, който не отговаря на критериите за подбор, а не отстраняването на участник, който отговаря на критериите за подбор. Такива фактически основания органът не сочи, а и при липсата на правни основания този факт е ирелевантен.

Видно от изложеното ръководителят на управляващия орган неправилно е установил фактите по делото, което прави незаконосъобразен актът му и на това основание – несъответни на доказателствата по делото са сочените фактически основания.

Тъй като участникът в процедурата – "Лидерпроект" ЕООД, не е доказал съответствие с изискването на критериите за подбор, а соченият от него ръководител на екипа – ключов експерт № 1, доказва изискуемия опит със същите договори, то очевидно, не е налице изпълнение на изискванията и по отношение на ключовия експерт. Това прави обоснован извода на бенефициера за законосъобразност на действията му като възложител по отношение на "Лидерпроект" ЕООД.

С оглед на горното и фактическите основания на ръководителя на управляващия орган за определяне на финансова корекция не съответстват на доказателствата по делото, отделно от факта, че липсата на правни основания лишава съда от възможността да установи каква е целта, с която органът упражнява властта си. При липса на правни основания съдът не може вместо органа да подведе фактите към релевантната правна норма, защото това значи да упражни по целесъобразността властта му.

1. По нарушението по т. 13 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата – несъответствие на изискването за ключов експерт:

За тази финансова корекция административният орган се е позовал в акта си на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Изложеното по-горе досежно приложимостта в случая на точка 10 е изцяло относимо. В случая, органът се позовава на нарушение на правилата за избор на изпълнител, поради което приложима е разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а не на т. 10. Това прави оспореното решение и в тази част постановено при неправилно правно основание.

Наред с това, както и при предходното нарушение на правилата за избор на изпълнител, административния орган не е посочил конкретно нарушената правна норма от правилата за избор на изпълнител, в случая от Закона за обществените поръчки. Посочил е, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, което би могло да бъде определено като нарушение на чл. 107, ал. 1 ЗОП, но органът не е посочил каквото и да било правно основание.

Що се отнася до сочените от органа фактически основания то видно от обявлението за обществената поръчка бенефициерът е посочил, че ръководителят – ключов експерт № 1, трябва да отговаря на следните изисквания: квалификация: висше образование с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или по-висока в едно от следните направления: "Философия", "Обществени комуникации и информационни науки", "Администрация и управление", "Информатика и компютърни науки", "изобразително изкуство" или еквивалент. Доказателствата по делото установяват, че избраният за изпълнител е участвал с експерт, притежаващ образователно-квалификационна степен "бакалавър" по специалността "Педагогика на обучението по изобразително изкуство".

Както обосновано сочи в мотивите си съдът специалността "Педагогика на обучението по изобразителни изкуства", с оглед на Класификатора на областите на висше образование и професионални направления съответства на съвсем различна област на висшето образование – тази на "Педагогическите науки", а не на "Изкуствата". Това е изрично установено в Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатора на областите на висше образовани и професионалните направления, поради което доводите на касатора за еквивалентност на професионалното направление са несъответни на релевантната нормативна уредба.

Горното, при липсата на валидно правно основание на финансовата корекция – както по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, така и с оглед на Закона за обществените поръчки, не може да обоснове извод за законосъобразност на финансовата корекция в тази част. Позоваването от органа на точка 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не е достатъчно, тъй като не установява правната връзка между нередността, нарушението на правилата за избор на изпълнител и разпоредбите, които определят размера на финансовата корекция за този вид нарушения.

Видно от изложеното съдът неправилно е приел, че оспореното решение е материално законосъобразно. Не е отчел, че органът се е позовал на неправилно правно основание – чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, а не на т. 9, не е посочил нарушената правна норма от Закона за обществените поръчки, което прави актът му постановен без надлежно правно основание. Тъй като е налице нарушение на материалния закон досежно основанието на финансовата корекция, въпросът за законосъобразността на нейният размер не следва да бъде обсъждан.

Първоинстанционният съд като не е установил горните незаконосъобразности на оспорения акт е постановил неправилно съдебно решение. Същото следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което съдът следва да реши спора по същество като вместо отмененото решение постанови друго, с което да отмени решението от 26.01.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. ", с което на Министерството на регионалното развитие и благоустройствата е определена финансова корекция при нулев процентен показател на сключените осем договори с "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД и финансова корекция в размер на 5% от допустимите за финансиране разходи по сключените договори с "Ди Ем Ай Дивелопмънт" ЕООД по обособени позиции № 5, 6, 7 и 8.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение № 5 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 3/2009 г. съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството направените за настоящата инстанция разноски, тъй като само те са поискани. Размера на същите съдът определя на 150,00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Ответникът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, което в случая е неприложимо, тъй като касаторът не е бил представляван от адвокат.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд