Решение № 7388 от 3.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7231/2009 г.

Решение № 7388 от 3.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7231/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 368 от 14.04.2009 г. по преписка № КЗК - 131/143/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Оставя без уважение жалбата на Консорциум "Строителни системи Тера" срещу Решение № 5/05.02.2009 г. на Изпълнителния директор на "Летище Пловдив" за класиране на участниците в процедура за възлагане на обжалваната обществена поръчка: "Строителство на Пътнически терминал на Летище Пловдив за вътрешни и международни полети", открита с Решение № 3/18.12.2008 г. на възложителя и 2. Оставя без уважение жалбата на "Монолит - 3" ООД срещу Решение № 5/05.02.2009 г. на Изпълнителния директор на "Летище Пловдив" за класиране на участниците в процедура за възлагане на обжалваната обществена поръчка: "Строителство на Пътнически терминал на Летище Пловдив за вътрешни и международни полети", открита с Решение № 3/18.12.2008 г. на възложителя. Срещу така постановеното решение са постъпили две жалби: Едната жалба е от адвокат Иванка Митева - ПАК, гр. Пловдив в качеството си на пълномощник на Я. И. Х. - управител на Консорциум "Строителни системи ТЕРА", гр. Пловдив. Жалбоподателят счита решението в частта му, с която се оставя жалбата без уважение за незаконосъобразно и неправилно, постановено в противоречие не само на основните принципи на Закона за обществените поръчки, но и в противоречие на всякаква елементарна юридическа логика. По подробно развити съображения моли решението да бъде отменено в обжалваната му част, да бъде постановено друго решение, с което решението на Изпълнителния директор на "Летище Пловдив" ЕАД да бъде обявено за незаконосъобразно, както и да бъдат присъдени направените съдебни и деловодни разноски. Следва да се констатира, че по делото са приложени два идентични екземпляра от една и съща жалба, подадена от едно и също лице на една и съща дата, чрез един и същи орган и двата резолирани от Председателя на КЗК за изпращане на ВАС. В открито съдебно заседание пълномощникът на Консорциума, който се състои от участниците "ТЕРА груп" ООД, гр. Пловдив и "АТАРО КЛИМА" ЕООД, гр. Пловдив, поддържа подадената жалба (която следва да се разглежда като една) и моли обжалваното решение да бъде отменено като незаконосъобразно и неправилно. Представени са три писмени защити с идентично съдържание, което повтаря и доводите в подадените жалби. Другата жалба срещу решението на КЗК е от "Монолит - 3" ООД, гр. София, представлявано от Управителя Х. С. С.. Този жалбоподател изразява недоволство от решението в частта му, в която неговата жалба е била оставена без уважение. Твърди, че КЗК не е взела предвид възраженията на дружеството, с което е постановила порочно решение. Моли същото да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и Изпълнителния директор на "Летище - Пловдив" ЕАД, гр. Пловдив, не заявяват становища по жалбите. Заинтересованата страна - "Коев" ЕООД, гр. Пловдив също не взема отношение. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение намира, че жалбата на "Монолит - 3" ООД, гр. София е процесуално недопустима за разглеждане по същество поради просрочие. В обжалваното решение № 368 от 14.04.2009 г. е отразено, че подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните. Видно от приложеното в преписката на КЗК "известие за доставяне", решението е съобщено на дружеството на датата 22.04.2009 г.. Според правилото за броене сроковете на дни, регламентирано в разпоредбата на чл. 60, ал. 5 от ГПК, 14 - дневният срок за обжалване започва да се изчислява от следващия ден и изтича на 06.05.2009 г., но тъй като този ден според чл. 154, ал. 1 от Кодекса на труда е официален празник - Гергьовден, Ден на храбростта и Българската армия, то срокът изтича в първия следващ присъствен ден, тоест на 7 май 2009 г. - четвъртък. Жалбата на "Монолит - 3" ООД, гр. София е входирана в КЗК на 13.05.2009 г., като има данни, че е била подадена по пощата. Видно обаче от приложения по адм. дело № 7231/2009 г. пощенски плик, върху същия е поставено клеймо с щемпел "11.V. 09.". При тези данни същата се явява просрочена като депозирана след изтичане на законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и даден от КЗК 14 - дневен срок. Срокът за подаване на жалба, независимо дали по своя характер тя е частна, първоинстанционна, въззивна или касационна, е преклузивен. Като такъв и за разлика от давностния, преклузивният срок тече по отношение на всички и не може да се спира или прекъсва. Спазването на срока е абсолютна процесуална предпоставка за допустимостта на жалбата, за която съдът е длъжен да следи служебно при всяко положение на делото и без да е направено възражение от другата страна. Просрочената жалба е процесуално недопустима за разглеждането й по същество и затова в случая жалбата на "Монолит - 3" ООД, гр. София ще трябва да бъде оставена без разглеждане, а образуваното въз основа на нея съдебно производство в тази част (по точка 2 от решението на КЗК) да бъде прекратено. Жалбата на Консорциум "Строителни системи ТЕРА", гр. Пловдив, със съдружници "ТЕРА груп" ООД, гр. Пловдив и "АТАРО КЛИМА" ЕООД, гр. Пловдив (видно от приложения в преписката Договор за учредяване на консорциум) е подадена от надлежно упълномощен адвокат - пълномощник. Обжалваното решение е съобщено на 21.04.2009 г. Срокът за обжалването му изтича на 5 май 2009 г. С решение № 112 от 20 февруари 2009 г. на Министерския съвет 4 май (понеделник) и 5 май (вторник) са обявени за почивни дни, следователно 14-дневният срок изтича на първия присъствен ден - 7 май 2009 г. Жалбата е подадена по пощата и върху плика е поставено пощенско клеймо с дата - 07.05.09., поради което се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок. С оглед изложените факти, жалбата е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. За да остави без уважение жалбата на Консорциум "Строителни системи Тера" срещу Решение № 5/05.02.2009 г. на Изпълнителния директор на "Летище Пловдив" за класиране на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителство на Пътнически терминал на Летище Пловдив за вътрешни и международни полети", Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователни всички твърдения на жалбоподателя, изложени в жалбата му, както следва: че "Коев" ЕООД не е представил удостоверение издадено от Централен професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от II категория първа група; че "Коев" ЕООД не е представил доказателства за липса на парични задължения към държавата или общината по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК, а именно удостоверение от Агенцията за държавни вземания; че "Коев" ЕООД не е представил декларация, че ако след откриване на процедурата се наложат промени в изпълнението на инвестиционните проекти в резултат от непреодолима сила по смисъла на § 1, т. 14 от ЗОП възложителят ще бъде уведомен писмено; че "Коев" ЕООД не притежава изискуемия от възложителя сертификат за качество ISO 9001:2000; че комисията е нарушила процедурните правила, като не е съобщила часа, в който ще продължи процедурата, включително и за часа на отваряне на ценовите оферти. Така постановеното решение е законосъобразно. Следва да се отбележи, че предмет на съдебен контрол е решението на КЗК само в частта, в която са изложени съображения по жалбата на Консорциум "Строителни системи ТЕРА", гр. Пловдив и респективно по точка 1 от диспозитива. По просрочената жалба на "Монолит - 3" ООД, гр. София в частта от решението по точка 2, ВАС не дължи произнасяне. С обжалваното пред КЗК решение № 5 от 05.II.2009 г. на Изпълнителния директор на "Летище Пловдив" ЕАД, на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е обявено класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с обект: Строителство на "Пътнически терминал на Летище Пловдив за вътрешни и международни полети", както следва: първо място: "Коев" ЕООД - комплексна оценка - 0.99; второ място: Консорциум "Строителни системи Тера" - комплексна оценка - 0.98 и трето място: "ГБС-Пловдив" АД - комплексна оценка - 0.79, като за изпълнител на поръчката е обявен "Коев" ЕООД. Със същото решение са отстранени няколко участника, измежду които и "Монолит 3" ООД, но в тази си част нито решението на възложителя, нито решението на КЗК следва да се обсъждат. Естествена и своевременна е негативната реакция на Консорциум "Строителни системи Тера" след като разликата в получената комплексна оценка между него и "Коев" ЕООД е само една точка. Няма спор, че жалбата на консорциума е допустима, но това не я прави основателна. Изложените от КЗК съображения по всички възражения се споделят и от настоящия състав на Върховния административен съд. Следва да се посочи за прецизност, че процесната обществена поръчка е открита с решение № 3 от 18.12.2008 г., тоест преди 01.01.2009 г., поради което съгласно § 70 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 94/2008 г.), се приключва по досегашния ред. Затова за случая намират приложение тези редакции на правните норми, които са действали преди изменението им в цитирания "Държавен вестник". С решението за откриване на процедурата се одобрява Обявлението и Документацията за участие. В раздел III от обявлението, т. III. 2.1) са изброени за прилагане документи, измежду които в т. 3 - Декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 и чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП, в т. 8 - Документ, доказващ, че участника е сертифициран по ISO 9001-2000 за дейностите в строителството, или еквивалентно, в т. 12 - Удостоверение за вписване на Участника в Централния професионален регистър на строителя по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите в България с обхват покриващ изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 за номенклатурата на видовете строежи. Отделно от това в самата Документация в частта "Изисквания към участниците" е посочено в т. 2.2 участникът да представи заверено копие на сертификата за качество ISO 9001:2000; в частта "Специални изисквания към участниците" в т. 4.1 е посочено - Удостоверение за вписване на Участника в Централния професионален регистър на строителя по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите в България с обхват покриващ изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 за номенклатурата на видовете строежи; в т. 4.4 - участникът представя доказателства за липсата на парични задължения към държавата или община по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснал отсрочване или разсрочване на задълженията, а в Техническа спецификация, съставляваща инвестиционния проект възложителят е изискал участниците да декларират, че ако след откриване на настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка, се налагат промени в изпълнението на инвестиционните проекти, които са резултат от непреодолима сила по смисъла на § 1, т. 14 от ЗОП, те са задължени писмено да го уведомят. Тези изисквания на възложителя са предварително определени, не са обжалвани в срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, което е било допустимо предвид разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, че на обжалване за законосъобразност пред КЗК подлежат всички решения, действия или бездействия на възложителите, поради което са влезли в сила в този им вид и не могат да се обсъждат едва при обжалване на завършващия процедурата акт на възложителя - решението по чл. 73 от ЗОП. В конкретния случай всички посочени изисквания са спазени от класирания на първо място и респективно определен за изпълнител "Коев" ЕООД. От приложената в пет папки административна преписка се установява, че този участник има необходимите Удостоверения за вписване в Централния професионален регистър на строителя по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите в България с обхват покриващ изискванията на чл. 2, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 за номенклатурата на видовете строежи, в която разпоредба е посочен като вид строеж от първа категория и процесния пътнически терминал на Летище Пловдив. По отношение на изискването за представяне на доказателства за липсата на парични задължения към държавата или общината следва да се отбележи следното: съгласно чл. 162, ал. 2 от Данъчноосигурителен процесуален кодекс (ДОПК), "публични са държавните и общинските вземания: 1. за данъци, включително акцизи, както и митни сборове, задължителни осигурителни вноски и други вноски за бюджета; 2. за други вноски, установени по основание и размер със закон; 3. за държавни и общински такси, установени по основание със закон; 4. за незаконосъобразно извършени осигурителни разходи; 5. за паричната равностойност на вещи, отнети в полза на държавата, глоби и имуществени санкции, конфискации и отнемане на парични средства в полза на държавата; 6. (доп. - ДВ, бр. 86 от 2006 г.) по влезли в сила присъди, решения и определения на съдилищата за публични вземания в полза на държавата или общините, както и решения на Европейската комисия за възстановяване на неправомерно предоставена държавна помощ; 7. по влезли в сила наказателни постановления; 8. (нова - ДВ, бр. 12 от 2009 г., в сила от 1.05.2009 г. - изм., бр. 32 от 2009 г., в сила от 1.01.2010 г.) за недължимо платените и надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството, Инструмента Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз; 9. (предишна т. 8, изм. - ДВ, бр. 12 от 2009 г., в сила от 1.05.2009 г. - изм., бр. 32 от 2009 г., в сила от 1.01.2010 г.) лихвите за вземанията по т. 1 - 8". Никъде в ДОПК не е посочено от кой орган се издава удостоверение с такова съдържание. При това многообразие от хипотези на различни видове публични вземания, които от своя страна се делят на държавни и на общински, това е и невъзможно, защото органът, който следва да удостовери липсата на такива задължения не е един и същ. Самият възложител не е изискал изрично представяне на Удостоверение от Агенцията за държавни вземания, каквото твърди жалбоподателя, че "Коев" ЕООД не е приложил. В точка 11 от раздел III. 2.1) от Обявлението се изисква Удостоверение от НАП на основание чл. 87, ал. 6 от ДОПК за липса на задължения /оригинал/ с дата не по-късно от седем работни дни от датата на подаване на офертата, каквото "Коев" ЕООД има. Тъй като се вижда, че няма единен документ по чл. 162, ал. 2 от ДОПК, възложителят е включил такава клауза в образеца на Декларацията по чл. 47, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2, т. 1 и т. 3 от ЗОП, която "Коев" ЕООД е попълнил, което е напълно допустимо за установяване на такива обстоятелства - с писмена декларация от лицата - законни представители на участниците, че нямат публични задължения от всички видове. В административната преписка се намира декларация от "Коев" ЕООД, че ако след откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка се налагат промени в изпълнението на инвестиционните проекти, които са резултат от непреодолима сила по смисъла на § 1, т. 14 от ЗОП, писмено ще уведоми възложителя. Що се касае до възражението, че "Коев" ЕООД не притежава сертификат за качество ISO 9001 - 2000 за дейности в строителството, то следва да се посочи, че в т. 8 от раздел III. 2.1) от Обявлението възложителят алтернативно е изискал еквивалентен документ, при което следва да се приеме, че и това предварително определено и неоспорено условие е спазено. При тези данни не са били налице предпоставките за отстраняване на участника "Коев" ЕООД от по-нататъшно участие в процедурата и като е достигнала до този правен извод, КЗК е постановила решение, което е съобразено с материалния закон. Освен това законосъобразно КЗК се е произнесла на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, като е взела предвид, че договора с класирания на първо място участник, респективно определен за изпълнител на обществената поръчка вече е сключен. С оглед всичко изложено, жалбата срещу обжалваната част от решението на КЗК ще трябва да бъде отхвърлена. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,