Решение № 3251 от 18.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11981/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Столична община (СО), подадена чрез пълномощник, против Решение 5631 от 20.09.2023 г. по адм. дело 11439/2022 г. на Административен съд София-град (АССГ).

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу решение от 29.11.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г. (ОПОС), с което на СО е определена финансова корекция в размер 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор СОА22-ДГ55-648 от 14.10.2022 г. с Обединение София Аквапроджект ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 и чл. 70, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касаторът навежда доводи, за неправилност на съдебния акт поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото, като твърди, че съдът не е обсъдил, че административният акт е издаден на погрешно правно основание. Сочи, че при приетото от органа нарушение, в акта не е изведена като правно основание разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП, изр. последно (или трето), каквото фактически се твърди, а видно от разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП, същата има три хипотези, поради което счита, че е неясна волята на органа под коя хипотеза на чл. 70, ал. 5 ЗОП той подвежда извършените от бенефициера нарушения. Същата аргументация счита за валидна и по отношение твърденията на УО за нарушения на основните принципи по чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Твърди, че е налице и неправилна квалификация на нарушението като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания акт. Сочи, че нарушението при реда за възлагане няма основание да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, тъй като посочените фактически основания не навеждат конкретно нарушение, което да се свързва с посоченото правно основание.

Оспорва извода на административния орган, споделен от съда, че е допуснато нарушение при възлагане на обществената поръчка, като е приета незаконосъобразна методика. Твърди, че в процесната методика по спорния показател, от гледна точка на минималните изисквания за качество и срок бенефициерът е дал достатъчно ясна и точна информация, въз основа на която да се извърши оценката на предложенията, като липсва неяснота и по отношение на засегнатата от органа терминология. Според касатора са налице ясни и разбираеми предписания, чието значение съответства на общоупотребимия български език.

Сочи, че не е налице твърдяното от органа припокриване на търсената информация в отделни части - елементи, като счита, че това нарушение органът не развива с фактическа и правна обосновка в акта си, а само прави декларативно изявление. По отношение на изискването за описание на мерките, сочи, че в тази част изискванията предоставят по-пълна и подробна информация, но същите са средство за доказване на степента на познаване на участника на специфичния предмет на поръчката и на способността му да организира необходимия ресурс - количествено, качествено, времево и синхронно, за постигане на краен качествен резултат. Твърди, че в случая комисията не оценява броя на мерките, а тяхното наличие, поради което е ясно, че тя ще приеме всяка и всички мерки, които имат поставената цел - вътрешен контрол и организация на работа.

Счита, че АССГ и органът неправилно извеждат проявения субективизъм при изготвянето на методиката като нейно нарушение, тъй като субективността, като качество на всяка методика е безспорно, въпросът е методиката да отговаря на изискванията на чл, 70, ал. 5 и 7 ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Позовава се на съдебна практика на ВАС, като цитира множество различни пасажи от съдебни решения, които счита за относими и приложими в настоящия случай.

Твърди липса на собствени мотиви и незаконосъобразно домотивиране на оспорения административен акт от АССГ, както и нанарушение на чл. 35 АПК при издаване на оспорения акт, тъй като ръководителят на УО е постановил своето решение, без да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая, в нарушение на служебното начало, водещи принципи в административния процес и в нарушение на принципа на истинност.

Оспорва изводите на решаващия орган за негативен финансов ефект, изразяващ се в ограничаване на конкуренцията, като счита, че същите са в противоречие с данните за подадените оферти по обществената поръчка и липсват каквито и да е доказателства за този извод.

Счита, че не е спазена методологията, определена в закона при определяне размера на санкцията, която не е определена като точна сума, а е посочена като процент от допустимите разходи по договора, като УО ще посочи размера на санкцията при последваща верификация на заявените разходи. Счита, че липсата на точен размер на сумата обуславя препятствие относно възможността на бенефициера и съда да проследят дали е спазен закона при определяне на размера на санкцията и дали са спазени правилата на чл. 71 и чл. 72 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) относно максималния размер на допустимите санкции, както и правилата за некумулиране на санкции при един и същ кръг нарушения.

Излага доводи за допуснато нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, доколкото съдът в решението си не е обсъдил всички заявени доводи и възражения и не се е произнесъл по тях.

Счита, че оспореният ИАА е издаден в противоречие с целите на закона и поради това също подлежи на отмяна.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2022 г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане оспореното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък, като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка:

На 01.02.2022 г. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС с Д-34-1 между УО на ОПОС и Столична община за изпълнение на проект BG16M10P002-1.020-0001-C01 Изграждане на ВиК инфраструктура в Столична община.

На 29.10.2021 г. кметът на СО е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на дейност Организация и управление на проекта по проект Изграждане на ВиК инфраструктура в Столична община, процедура BG16M1OP002-1.020 по приоритетна ос 1 Води на ОП Околна среда 2014-2020 г.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/154857.

На 14.10.2022 г. между Столична община и Обединение София Аквапроджект ДЗЗД е сключен Договор СОА22-ДГ55-648 с предмет Изпълнение на дейност Организация и управление на проекта по проект Изграждане на ВиК инфраструктура в Столична община, процедура BG16M1OP002-1.020 по приоритетна ос 1 Води на ОП Околна среда 2014-2020 г., на стойност 1 595 505,00 лева без ДДС.

На 09.11.2022 г. Столична община е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 09.11.2022 г. Столична община е представила възражение.

С решение от 29.11.2022 г., ръководителят на УО на ОПОС, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 2 и 3 ЗУСЕФСУ, е определил на Столична община финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор СОА22-ДГ55-648 от 14.10.2022 г. с Обединение София Аквапроджект ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 и чл. 70, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е приложена Заповед РД-13/06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът е споделил становището на органа, че възложителят е използвал понятия, които не са обвързани с предварително измерими и обективни критерии, което дава неограничена свобода на интерпретиране поради субективното им възприемане дори в контекста на поръчката. Според съда въведеното определение на Спецификата на предмета на обществената поръчка или Особеностите на предмета на обществената поръчка е напълно неясно и въз основа на него също не може да се изгради представа как точно ще бъдат оценявани офертите, като се създават предпоставки и впечатление за висок риск от субективизъм при оценяването и не се гарантира обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Приел е, че утвърдената от него методика не съдържа точни указания относно начина на определяне на оценката на техническото предложение по посочения подпоказател, а това има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати за участие в процедурата.

На следващо място, по отношение на търсената информация в показател П1 - Организация за изпълнение на поръчката" в отделните елементи, според съда липсва разграничение между посочените компоненти.

По отношение на елемента Предложение за механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти, съдът е приел, че възложителят е включил субективни понятия, изразяващи се изискването механизмите да бъдат съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качествено изпълнение на проекта, като са включени неизяснени изрази, които варират в зависимост от тълкуването на понятието качествено изпълнение.

При елемента Предложение за мерки за управление на рисковете, идентифицирани от възложителя съдът е приел, че липсват указания как ще се оценяват всички възможни аспекти на проявление на всеки от рисковете, както и кои мерки ще се считат за адекватни и гарантиращи ефективното управление на рисковете. Обосновал е извод, че е налице неяснота кои мерки биха били приети за относими и по какви обективни критерии същите ще бъдат разграничавани.

Приел е, че независимо от посочването на конкретни рискове, предоставянето на свобода на участниците да избират по свое усмотрение мерки за предотвратяване на настъпването им и мерки за преодоляване на последиците от сбъдването на съответните събития е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, защото не е гарантирана възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти. Нарушена е и разпоредбата на чл. 70, ал. 5, изр. последно, защото чрез формулирането на въпросния фактор за оценка, при липса на яснота относно съдържанието му, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция. Неизяснено е, според съда, кои мерки ще се считат за относими и какъв ще е критерият за разграничение от съдържателното описание.

Приел е още, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и правилно е определен нейният размер.

По изложените съображения съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Решението е правилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

Видно от процесната методика за оценка, касаторът е приел възлагането на поръчката да се осъществява въз основа на три показателя: П1 Организация за изпълнение на поръчката; П2 - Професионална компетентност на персонала и П3 Предлагана цена, като спорен е първият.

Съгласно указанията по показател П1, предложението, което участниците трябва да представят, се счита за минимално (базово) изискване като същото е във връзка с изпълнението на възлаганите дейности и съдържащите се в тях под дейности, изчерпателно изброени в Техническата спецификация (ТСп.). Предложението трябва да обхваща всяка една от дейностите, посочени в ТСп., целящи спазване изискванията на АДБФП (образец) и процедурните правила на ОПОС 2014-2020, при отчитане на факта, че строителните дейности ще бъдат извършвани по правилата на ФИДИК (Жълта книга). Предложението трябва да е насочено само към всяка от дейностите съобразно техния обхват, определен чрез ТСп.. За всяка от тях, участниците е необходимо да включат в своето предложение следните фактори:

• Предложение за изпълнение на дейността, т.е. какви действия предлага да предприеме участникът за реализация й, отчитайки определения чрез ТСп. обхват. Предложението следва да бъде извършено по начин, чрез който е предложено изпълнението на всяка една от дейностите/поддейностите предвид съдържанието на ТСп., разпределение на задачи и отговорности на лицата от екипа, с които ще бъде постигнато изпълнението , т.е. на предмета на поръчката;

• Базирано на горното предложение за изпълнение, участниците е необходимо да разработят предложение за изпълнение в контекста на управлението на цялостния проект през призмата на управлението и координацията на отделните основни договори по този проект (договорни взаимоотношения), а именно:

АДБФП (образец), договорът в рамките на настоящата поръчка, договорите с изпълнителите на обществените поръчки за проектиране и изпълнение на строителство, както и договорите за доставка, услуги, за строителен надзор и Инженер по ФИДИК (Жълта книга). Подробна информация относно тях е налична към ТСп за сведение на участниците в настоящата поръчка), както и правила и указания, които са следните (изчерпателно изброени от Възложителя):

Инструкция за бенефициентите по Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г. относно отчитането на АДБФП/ЗБФП в Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020; Насоки за кандидатстване по процедурата; Условия за изпълнение на одобрения проект по процедурата; Изисквания относно отчетните документи; Единен наръчник на бенефициента за информация и комуникация 2014-2020 г.

В тази част от предложението за изпълнение на поръчката следва също така да бъде разработено (единствено и само въз основа на изчерпателно изброените по-горе договори, правила и указания) предложение по отношение на начина и разпределението на задачите и отговорностите на членовете на екипа при изпълнението на всяка една от дейностите.

Задължително/базово съдържание на Предложението за организация за изпълнение на поръчката. Изискуеми елементи:

• Предложение за дейностите, включени в предмета на обществената поръчка - в тази част от разработката си участниците следва да представят описание на всички дейности, включени в предмета на обществената поръчка съгласно Техническата спецификация. Всяка една от дейностите трябва да е декомпозирана на отделни задачи, с приложено описание на всяка от тях, включително организация и технология на изпълнение. За всяка една от задачите трябва да е посочен конкретния отговорен експерт и срок за изпълнение на задачата. Трябва да са дефинирани предпоставките за навременно и в съответствие с Техническа спецификация изпълнение на отделните задачи, така че да се гарантира постигането на очакваните резултати от конкретната дейност.

• Предложение за разпределение на ресурсите и организация на екипа за изпълнение на поръчката - за всяка дейност и всяка задача следва да са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (човешки и технически ресурси), необходимия документален инструментариум и задълженията на отговорния/те за изпълнението й лица от екипа, които трябва да са съобразени със спецификата на конкретния предмет на поръчката. Предложената организация трябва да обезпечава изпълнението на всички дейности в съответствие с изискванията на Техническата спецификация и тези на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020.

• Предложение за начини за осъществяване на комуникация с Възложителя и с останалите участници в изпълнението на проекта, както и организационни мерки и действия, които ще бъдат предприети от Изпълнителя при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка от страна на Възложителя. Трябва да бъде предложена система за комуникация на ниво екип за изпълнение на поръчката, ниво изпълнител-възложител, ниво изпълнител-възложител-участник в изпълнението на проекта и ниво изпълнител-възложител-управляващ орган на програмата, като са определени линиите и йерархията на комуникацията, включително чрез посочване на конкретен експерт, отговорен за съответното ниво и линия.

• Предложение за механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти, както и начини за взаимодействие между тях, съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качествено изпълнение на проекта.

• Предложение, включващо подробно и реалистично отразяване на планираната последователност, продължителност и взаимосвързаност на всички задачи и дейности, включени в предмета на поръчката; в което да е отчетено времето, необходимо за тяхното изпълнение и да са посочени за всяка дейност и задача необходимите човешки ресурси, и конкретните експерти отговорни за изпълнението им.

• Предложение за мерки за управление на рисковете, идентифицирани от Възложителя. За всеки един от дефинираните рискове трябва да са разгледани: аспекти на проявление и степен на влияние върху изпълнението на договора; мерки за недопускане/предотвратяване настъпването им и мерки за преодоляване па последиците при настъпването им. Идентифицираните от Възложителя рискове с висока степен на възможност за поява, които участниците трябва да разгледат са: Времеви рискове - закъснение на началото на дейности по проекта, изоставане от графика при текущото изпълнение на дейностите, закъснение за окончателно приключване на дейностите; Трудности при изпълнението на поръчката, продиктувани от непълноти и/или неточности в проектната документация за изпълнение на инвестиционните компоненти; Неизпълнение на договорни задължения на изпълнители на дейности по проекта; Трудности при изпълнението на проекта, продиктувани от протести, жалби и/или други форми на негативна реакция от страна на местното население.

Забележка: За целите на прилагане па настоящите указания използваните определения следва да се тълкуват както следва:

Под Спецификата на предмета на обществената поръчка или Особеностите на предмета на обществената поръчка трябва да се разбира съвкупността от видовете дейности/услуги, включени в предмета на поръчката, съгласно Техническата спецификация, всяка една от които характеризираща се с определен начин на изпълнение и мястото на изпълнение на предмета на поръчката, което в някои случаи предполага специален подход при изпълнение на част от дейностите.

ВАЖНО!

Предложение за изпълнение на поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на Възложителя е това, което съдържа задължително изискуемите елементи, определени като минимални/базови изисквания към съдържанието на предложението, както е посочено по-горе в настоящата методика, и в своята цялост гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на Техническата спецификация постигане на резултати.

В случай, че се установи съответствие между предложението на участника и определения по-горе негов обхват и указанията за подготовката му, то по показател П1 се поставят 10 точки и участникът се допуска до оценка по показател П2 Професионалната компетентност на предложения от него екип от експерти за управление на проекта.

В случай, че предложението за изпълнение на поръчката не отговаря на изискванията и указанията относно неговото съдържание и обхват, участникът ще бъде предложен за отстраняване поради несъответствие на неговото предложение с минималните (базовите) изисквания, гарантиращи изпълнението на договора.

На първо място органът е приел, че е налице припокриване на търсената информация в отделни части (първи и втори булет), като липсва разграничение между посочените компоненти, на какво следва да се акцентира във всеки един от тях и кое ги разграничава или допълва.

Този извод е неправилен.

Не е налице твърдяното припокриване между търсената информация. Действително съдържанието на посочените предложения е свързано, но противно на твърденията на органа разграничение между компонентите е налице първият касае организацията на дейностите, вторият разпределение на ресурсите, третият обхваща начините за осъществяване на комуникация, четвъртият механизмите за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти, петият проследява последователността, продължителността и взаимосвързаността на всички задачи и дейности, а шестият обхваща мерките за управление на рисковете, идентифицирани от възложителя. Разгледани съвместно компонентите се допълват, като гарантират съответствие на предложението с нормативните изисквания и изискванията на възложителя, и представят вижданията на участниците по организация на изпълнение на поръчката.

На следващо място административният орган е приел, че са налице субективни понятия, доколкото не би могло еднозначно да се определи кое е качествено изпълнение, тъй като всеки един от изброените влага собствен смисъл в понятията, а в резултат ще доведе до отстраняване на участника от процедурата.

Този извод също е неправилен. Коментираните от органа понятия са използвани в общоприетото им съдържания, като разгледани в контекста на цялото описание на методиката и Техническата спецификация, не е необходимо изрично да бъдат дефинирани.

Неправилен е и изводът на органа по отношение на идентифицираните от възложителя рискове, а именно, че е дадена неограничена свобода на оценителната комисия на база посочените мерки от участници да извършва преценка доколко същите са приложими към съответния риск. Видно от методиката има зададени рамки за приложимост на мерките, а именно същите трябва да са в контекста на аспектите на проявление на даден риск. Освен това в случая не се оценяват мерките, а е достатъчно участникът да е посочил такива, за да покрие минималното изискване. Същността на тази информация е да се гарантира способността на всеки участник да предвиди конкретни мерки във връзка с управление на риска и да предложи сам дейностите, с които са свързани и да определи мерките, които да постигнат заявеното качество.

Правилен е обаче изводът на административния орган, споделен и от съда, че дадената дефиниция на Спецификата на предмета на обществената поръчка или Особеностите на предмета на обществената поръчка е неясна. Видно от даденото определение, възложителят е посочил, че тези понятия представляват съвкупността от видовете дейности/услуги, включени в предмета на поръчката, съгласно Техническата спецификация, всяка една от които характеризираща се с определен начин на изпълнение и мястото на изпълнение на предмета на поръчката, което в някои случаи предполага специален подход при изпълнение на част от дейностите.

Видно от Раздел 2.1 Продължителност на дейността по организация и управление на проект от Техническата спецификация основните функции, които ще изпълнява ЕУП са свързани с:

Подготовка на искания за плащане, доклади, справки и приложения към тях, както и всякаква друга документация във връзка с изпълнението на дейностите, която да се представя пред Управляващия орган на ОПОС, както и чрез ИСУН 2020;

Съблюдаване на коректното и навременно изпълнение на дейностите по проекта;

Съблюдаване на спазването на всички нормативни документи на ОП Околна среда и общите нормативни документи за изпълнение на проекти, финансирани със средства на ЕС;

Следене за коректното изпълнение и отчитане на отделните договори, сключени с външни изпълнители за изпълнение на отделните дейности;

Идентифициране и своевременно докладване за констатирани проблеми при изпълнението на проекта, както и за случаи, в които може да се предполага, че същите са налице;

Организиране и отстраняване на непълноти и/или несъответствия в отчетните документи на проекта;

Спазване на съответствието на разходите с поетото задължение;

Съблюдава и отговаря за съгласуване на всички резултати с компетентните органи съобразно приложимото национално и европейско законодателство;

Съблюдава и контролира изпълнението на отделните дейности на проекта, както и прилага корективни действия и мерки;

Осъществява цялостен мониторинг на проекта.

Видно от дадените разяснения на Въпрос 1, публикувани в публично достъпният регистър на ОП, възложителят е посочил, че това са всъщност дейностите, включени в предмета на обществената поръчка, които всеки участник в рамките на обществената поръчка трябва да обхване в своето предложение за участие.

Видно от посочените дейности, попадащи в обхвата на обществената поръчка, не е ясно какво влага възложителят в израза някои случаи предполага специален подход при изпълнение на част от дейностите. Не е ясно кои са тези някои случаи и коя част от дейностите предполага специален подход. Реално с дадената дефиниция се внася неяснота в използваните понятия, защото не носи необходимата информация за обхвата на дефинираните понятия и съответно несигурност относно вложения смисъл и изискуемият обем и обхват на информация, който изисква възложителят. Правилен е изводът на органа, че за потенциалния участник е невъзможно да предвиди подходящия вид и начин за подготовка на предложението си, за да е сигурен, че няма да бъде отстранен. Констатираната неяснота води до реална пречка за извършването на обективна оценка на нивото на изпълнение, тъй като има непълнота и неяснота в оценителните критерии. Действително, както сочи и касаторът, определянето на показателите за оценка и тяхната тежест попада в оперативната самостоятелност на възложителя и той сам, въз основа на конкретните си нужди и съобразно предмета на поръчката, определя конкретните показатели и броя на присъжданите точки. Но показателите трябва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие към предмета на поръчката да са определени точни указания за тяхното оценяване.

С оглед изложеното правилен е изводът на органа, възприет и от съда, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. трето ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. В тази връзка неоснователно е твърдението на касатора, че органът не е посочил нарушената хипотеза на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Видно от оспорения административен акт, стр. 6, ръководителят на УО е квалифицирал установеното нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. трето ЗОП липсата на обективна оценка дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция.

Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.

Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която е предвиден конкретен размер на корекцията. В този смисъл неоснователни са доводите на касатора за незаконосъобразност на акта, поради липса на точен размер на сумата на санкцията. В конкретния случай предвид спецификата на нарушението не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства, поради което е приложима разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредба, по силата която размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Неоснователни са твърденията на касатора за несъответствие на оспорения акт с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая, а именно незаконосъобразната методика за комплексна оценка на офертите, представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на от средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

За пълнота на изложението, с оглед доводите на касатора, следва да се обърне внимание на характера на финансовата корекция. Неоснователно касаторът приема, че финансовата корекция е санкция. В решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 СЕС изрично посочва, че чл. 98, пар. 2 от Регламент 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент 2988/95. В решение по дело С-341/13 (преюдициално запитване) Съдът посочва, че чл. 1, пар. 1 от Регламент 2988/95 въвежда общи правила, които целят да противодействат на действия срещу финансовите интереси на Съюза във всички области. Целта на финансовата корекция е отнемане на незаконно придобита облага посредством предвидени способи. Прилагането на мерките се ограничава единствено до отнемането на получената облага, плюс ако е предвидено лихви, при фиксиран лихвен процент. Мерките не се разглеждат като санкции и са насочени единствено към невъзможността за получаване на облага или нейното отнемане.

Предвид изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение са неоснователни. Като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, като касаторът бъде осъден да заплати на Министерство на околната среда и водите юридическото лице в чиято структура е органът-ответник, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100,00 лева, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Искането за присъждане на разноските направени в първоинстанционното производство е недопустимо. Претендираните от ръководителя на УО разноски пред АССГ са присъдени с обжалваното решение.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд,