Решение № 10569 от 21.11.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационен протест на Окръжна прокуратура Перник срещу решение 61/18.04.2022 г. по адм. д. 594/2021 г. на Административен съд Перник. Счита протестираното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационния протест "ЕКО ЕРМ" ООД-гр. Трън чрез своя пълномощник намира касационния протест за неоснователен и претендира разноски. Ответникът -главният архитект на община Трън не взема становище по касационния протест. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационния протест. Касационният протест е подаден в срок и е процесуално допустим. За да се произнесе по съществото на касационния протест, разгледан съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с протест на Окръжна прокуратура Перник с искане за обявяване нищожността на разрешение за строеж 12/17.07.2007 г., издадено от главния архитект на община Трън, с което на основание чл. 148, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ е разрешено на възложителя ЕКО ЕРМ ООД - гр. Трън въз основа на одобрени проекти на 12.07.2007г. да извърши строеж изграждане на ВЕЦЕрма, с подобект Водохващане и напорен тръбопровод, с местонахождение-десен бряг на р. Ерма, землището на Богойна махала, с. Ломница, община Трън. С обжалваното решение съдът е отхвърлил протеста. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Оспореното разрешение за строеж е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Излага съображения, че към датата на издаване на разрешението за строеж възложителят разполага с разрешително за водовземане и ползване на воден обект, което съгласно Закона за водите, дава право на титуляря му за изграждане на нови съоръжения за водовземане на повърхностни води, като се позовава на чл. 46а, ал. 1 от Закона за водите. Констатира, че дружеството е придобило качеството на възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1, предложение трето ЗУТ, като в производството по издаване на разрешението за строеж представя всички необходими документи съобразно изискванията на ЗУТ, ЗВ и ЗООС. По тези съображения съдът прави извод за съответствие на оспореното разрешение за строеж с материалния закон, като сочи, че не са допуснати нарушения, обосноваващи неговата нищожност. Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния и процесуалния закон и е обосновано. Правилно съдът приема, че за да бъде нищожен, административния акт следва да е засегнат от особено тежък порок, който да е пречка актът да породи целеното от издателя действие. Съобразно посочения критерий, нищожни са актовете издадени от некомпетентен орган, тези постановени при липса на форма или при толкова съществено нарушаване на административнопроизводствените правила, довело практически до липса на волеизявление. Противоречието с материалния закон може да обоснове нищожност, когато е налице пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма, когато актът е издаден изцяло при липса на законово основание или когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от никой орган. В съответствие с изложеното и при правило тълкуване и прилагане на закона Административен съд гр. Перник приема, че оспореното разрешение за строеж е издадено от компетентен орган, съобразно чл. 148, ал. 2 ЗУТ, а именно главният архитект на общината. Законосъобразни са и изводите на съда, че административният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, обосноваващи неговата нищожност. Настоящата инстанция намира, че изводът на съда за материална законосъобразност на протестираното разрешение е законосъобразен при следните съображения: Твърденията в протеста, че в нарушение на чл.7, ал. 5, т. 3 от Закона за държавната собственост не е налице решение на Министерския съвет на РБ, поради което дружеството няма качеството на възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1 ЗУТ, са неоснователни. Основният спорен въпрос по делото е дали следва да има учредено по надлежния ред право на строеж в руслото на реката. Съгласно чл. 7, ал. 5, т. 3 от Закона за държавната собственост, на който се позовава касаторът, в случаите и при условията, определени със закон, с решение на Министерския съвет върху имоти изключителна и публична държавна собственост, може да се учредяват ограничени вещни права, когато това е необходимо за изграждане на линейни обекти на техническата инфраструктура, непопадащи в т. 1 и 2 когато няма друга техническа възможност или когато друго техническо решение е явно икономически нецелесъобразно. Законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд, че напорният тръбопровод и водохващането не са линейни обекти на техническата инфраструктура по смисъла на § 1а от Допълнителните разпоредби на Закона за кадастъра и имотния регистър във връзка с чл. 64 ЗУТ, поради което и цитираната норма на чл. 7, ал. 5, т. 3 от Закона за държавната собственост е неприложима. В този смисъл съдът адекватно е приел, че нормата на ал. 5 от чл. 7 обаче е обн. ДВ, бр. 87 от 05.11.2010 г., доп., бр. 27 от 2013 г., изм., бр. 40 от 2014 г., като не й е придавано обратно действие с изрична разпоредба на закона ( чл. 14, ал. 1 от ЗНА). Поради това тя не се прилага за заварените правоотношения, които са възникнали от настъпили преди влизането й в сила на 08.11.2010 г. - юридически факти, каквото е и създаденото с процесното разрешение за строеж 12 от 17.07.2007г. на главния архитект на община Трън правоотношение. Видно от обясненията в комплексния доклад напорният тръбопровод представлява част от техническите съоръжения, необходими за функционирането на ВЕЦ, като отвежда необходимото водно количество до хидравличната машина на централа на ВЕЦ. Несъмнено водохващането също не е линеен обект по смисъла на закона. По делото е установено, че на 07.03.2005г. на дружеството е издадено разрешително за водоползване ' 100847 от 07.03.2005г. с цел на водовземането - "Производство на електроенергия посредством МВЕЦ Ерма с инсталирана мощност 200 kW и нето пад 8.64м, с място на водовземане МВЕЦ Ерма, изградена на десния бряг на р. Ерма на кота 614.Ом. и кота дъно 625м в землището на м. Богойна, с. Ломница, община Трън със схема и технически параметри на съоръженията: водохващане Q3acTp. на 2.0 мЗ/сек.; напорен тръбопоровод ф 1000 мм с L- 550; сграда на МВЕЦЕрма на десния бряг на реката с една турбина и долна вада. С решение 72/24.09.2007г. е изменено разрешително за водоползване 100847 от 07.03.2005г, като срокът за завършване на строителството от 31.12.2007г. е заменен на 31.12.2009г. и е указано реализирането на водоползването да започне от м. март 2010г. С разрешение за строеж 12 от 17.07.2007г. главният архитект на община Трън на основание чл. 148, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ е разрешил изграждане на МВЕЦ Ерма за подобект Водохващане и напорен тръбопровод, с местонахождение - десен бряг на р. Ерма, землището на мах. Богойна, с. Ломница, община Трън. С вх. РП-022 от 09.09.2009г. дружеството е поискало издаване на разрешение за ползване за ВЕЦ Ерма подобект Водохващане и напорен тръбопровод въз основа на окончателния доклад от строителния надзор. Сформирана е държавна приемателна комисия, видно от заповед ДК O8- 16 от 10.09.2009г. на началник на РДНСК-Перник. Съставен е протокол обр. 16 за установяване годността за ползване на строежа ВЕЦЕрма- подобект Водохващане и напорен тръбопровод, видно от който е, че строежът е приет и може да се ползва по предназначение. Издадено е разрешение за ползване ДК 07-15 от 12.10.2009г. Успоредно с това разпоредбата на чл. 144, ал. 1, т. 6 от ЗУТ, ДВ, бр. 65 от 2006 г., изисква задължително разрешително за изграждане на водовземно съоръжение за подземни води и/или разрешително за водовземане, за да се одобри и съгласува проект и да се издаде разрешение за строеж. В конкретния случай в разрешителното изрично е посочена цел на ползването, а именно изграждане на съоръжения за деривационна ВЕЦ в руслото на р. Ерма на кота дъно река 620,65 м. с посочено точно местоположение. Посочени са и мястото на водовземането и място на водоползването. Дадена е схема и технически параметри на съоръженията в т. ч. подробно е описано речното водохващане, напорен тръбопровод с описани параметри, сграда на ВЕЦ и долна вада. Проектирането на подобект "водохващане" е на база одобрен и влязъл в сила ПУП и въз основа на издадена виза по чл. 140 от ЗУТ. При тези данни правилно съдът се позовава и тълкува нормата на чл. 46а, ал. 1 от Закона за водите съгласно която представянето на разрешително по чл. 44 и 46 е необходимо условие за одобряване на проекта и за издаване на разрешение за строеж по реда на Закона за устойство на територията. От това следва, че дружеството жалбоподател притежава качеството на възложител по смисъла на чл. 161, ал. 1, предложение трето ЗУТ-лице, което има право да строи в чужд имот по силата на закон. Ето защо изводът на първоинстанционният съд, че при издаване на оспореното разрешение за строеж не са допуснати нарушения на материалния закон, обосноваващи неговата нищожност, е законосъобразен и обоснован. Предвид изложеното спрямо обжалваното решение не са налице твърдяните в касационния протест основания за отмяна. Обжалваното решение е материално и процесуално законосъобразно и обосновано и следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на ответника по касационния протест "ЕКО ЕРМ" ООД следва да бъдат присъдени направените пред касационната инстанция разноски, представляващи възнаграждение за един адвокат в размер на 2 500 /две хиляди и петстотин/ лв., които са своевременно претендирани и спрямо които не е налице възражение за прекомерност. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,