Решение № 288 от 11.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8654/2014 г.

Решение № 288 от 11.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8654/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията/ЗЗК/, във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Софийска вода" АД, със седалище гр. София, представлявано от изпълнителния директор Б. Рош, срещу решение № 698 от 27.05.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1534/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което КЗК е установила извършено от жалбоподателя нарушение по чл. 21, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ - /т. 1/ и е наложила имуществена санкция на дружеството за това нарушение в размер на 4 800 600 лева /т. 2/. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК, като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на Закона за защита на конкуренцията-отменителни основания по чл. 146, т. 3 - 5 АПК. На първо място жалбоподателят твърди непълнота на разследването и недостатъчност на доказателствата, посочени във фактическата част на оспореното решение, довели до неверен икономически анализ и погрешни правни изводи, респ. несъбиране на относими за спора доказателства, откъдето извежда извод и за необоснованост на съображенията на КЗК за наличие на съставомерност на нарушението, за което му е наложено наказание. Настоява и че КЗК, в противоречие с оскъдните доказателства по делото, неправилно извела извод за наличие на такова, като игнорирала факта на пълно съобразяване на поведението му с разпоредбата на чл. 40, ал. 1 от Наредба № 4 за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи, възпроизведена в чл. 42 от Общите условия за предоставяне на ВиК услуги на потребителите от ВиК оператор "Софийска вода"АД /ОУ/, даваща му основание при неизпълнение в срок на задължението за заплащане на ползваните услуги, потребителят да му дължи обезщетение в размер на законната лихва. Изразява недоволство от това, че КЗК въобще не отчела факта, че поведението, за което е санкционирано, касае пренебрежимо малка част от неговите клиенти-само "некоректните платци", поради което не може да се приеме, че е наложил нелоялно търговско условие на потребителите като цяло, т. е липсва елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 21, т. 1 ЗЗК. Твърди и дълбока погрешност на извода, че неговото поведение представлява експлоатативна злоупотреба, с която се налагат нелоялни търговски условия на потребителите и пряко се увреждат техните интереси, и пълна недоказаност на извода за злоупотреба с господстващо положение чрез налагане на нелоялно търговско условие по смисъла на чл. 21, т. 1 ЗЗК. На пето място счита, че при определяне размера на имуществената санкция КЗК не е взела предвид лнезначителносттаы на конкретното нарушение /ако въобще се приеме, че е налице такова/, изключваща налагане на толкова тежко наказание, както и трите смекчаващи вината на дружеството обстоятелства. Иска отмяна на решението, алтернативно - намаляване на размера на наложената санкция. В о. с. з. на ВАС дружеството, представлявано от процесуалните представители адв. Ганева и адв. Славов, поддържа жалбата, претендира направените по делото разноски. Представя писмена защита с допълнителни съображения, базирани на заключението на изслушаната комплексна експертиза, сочи практика на ВАС и КЗК. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалните си представители юрк. Кинанева и юрк. Георгиев, оспорва жалбата по съображения, подробно изложени и в писмено становище. Твърди, че фактическите констатации и правните изводи в решението кореспондират изцяло с доказателствения материал по преписката, а с жалбата не са наведени основания, нито по делото представени доказателства, обуславящи извод, че жалбоподателят не е извършил нарушението по чл. 21 от ЗЗК. Счита за правилен и обоснован извода, че в случая липсват всички компоненти на изискването да бъде начислявана лихва за процесните два месеца от тримесечния отчетен период, тъй като фактурите за първите два месеца не установяват реалния размер на потребената вода, съответно и реалния размер на задължението, който е определен служебно, поради което и задължението на потребителя за първите два месеца е прогнозно, доколкото не отразява точно действителната стойност на използваната услуга, а е необходимо последващо изравняване. Счита и че размера на санкцията е определен правилно, при спазване на законовите изисквания. Моли съда да отхвърли оспорването и претендира юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията КЗК е започнало при условията на чл. 38, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Комисията се е самосезирала след получен с писмо вх. № ВХР-2845/05.12.2013 г. сигнал от Омбудсмана на РБ, с твърдения за извършено от "Софийска вода" АД, гр. София нарушение по чл. 21 ЗЗК, представляващо нарушение на забраната за злоупотреба с господстващо положение, предвид вмененото на клиентите на дружеството задължение да заплащат лихви върху прогнозно определено количество потребена вода. С оспореното решение КЗК е приела за установено, че "Софийска вода" АД е извършила нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК и му е наложила имуществена санкция в размер на 4 800 600 лева. Комисията е достигнала до този резултат след проведено проучване, с изискване на информация от "Софийска вода" АД и обсъждане на относимите във връзка с предмета на спора доказателства, приложени от него, както и Разяснение изх. № ит-00-108 от 26.11.2009 г. на НАП относно данъчното третиране на лихви и неустойки с обезщетителен характер, въз основа на което е приела следните фактически и правни обстоятелства: "Софийска вода" АД управлява и стопанисва водоснабдителната и канализационна система на гр. София, поради което се явява единствен участник на съответния пазар-доставка на питейна вода, предназначена за битово потребление и отвеждане на канализационни отпадни води и тяхното пречистване на територията на гр. София. Преценила, че "Софийска вода"-като единствен участник на съответния пазар, притежава господстващо положение съобразно дефиницията на чл. 20 от ЗЗК, тъй като е единствен доставчик на процесната услуга, експлоатиращ единствената възможна инфраструктура на дадена територия - в случая СО и дублирането й от друга би било икономически неизгодно. При тези обстоятелства КЗК приела, че предприятието има господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на релевантния пазар. По отношение на другите пряко относими към спора въпроси КЗК установила, че ВиК оператор "Софийска вода"АД е започнало да начислява лихви върху служебно изчислени задължения на потребителите на ВиК услуги за питейно- битови нужди, от влизане в сила на Общите условия за предоставяне на ВиК услуги на потребителите от ВиК оператор "Софийска вода"АД-01.09.2006 г. и прилага тази практика и до настоящия момент. След това Комисията анализирала правните и фактически отношения между страните-потребителите на вода и ВиК оператора на плоскостта на разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК. С оглед извода за господстващото положение на "Софийска вода", КЗК съобразила, че злоупотреба с такова са всички действия на предприятие с такава позиция, насочени или водещи до увреждане на конкуренцията и потребителите, като в случая предприятието"Софийска вода" АД е злоупотребило с пазарното си положение, като в период от 7 г. и 7 м. осъществило начисляване на лихви върху служебно изчислени от него задължения. До този извод КЗК стигнала след анализ на чл. 21, ал. 1, т. 2 от Общите условия /ОУ/ на "Софийска вода" АД, съобразно който показанията на водомерите на водопроводни отклонения се отчитат с точност до 1 куб. м. за период не по-дълъг от 3 месеца за потребителите на ВиК услуги за питейно- битови нужди, като отчитането на индивидуалните водомери след общия водомер се осъществява най-малко веднъж на три месеца/ до 24 часа след отчитането на общия водомер/, а в междинните периоди между два отчета ВиК операторът ежемесечно начислява количество изразходвана вода, определено въз основа на средния месечен разход от предходните два отчета. Взела предвид и че след отчитане на показанията на водомерите количеството вода се изравнява в съответствие с реалното потребление, съгласно ал. 2 и ал. 3 на чл. 21 от ОУ. Съобразила и нормата на чл. 31, ал. 1 и 2 от ОУ, според която потребителите са длъжни да заплащат дължимите суми за ползваните от тях ВиК услуги ежемесечно в 30-дневен срок след датата на фактуриране, и че ответното дружество е предвидило ежемесечно заплащане на ползваните ВиК услуги, като отчитането на действително изразходваното количество вода се извършва веднъж на три месеца, съгласно чл. 21 от ОУ. Установила, че за всеки от двата месеца, в които не се извършва реално отчитане, ВиК операторът начислява количество вода, определено въз основа на средния месечен разход от предходните два отчета, като изравнителните сметки представляват разлика между прогнозно начислените по фактури суми и стойността на действително потребеното количество вода. Тези факти съпоставила с нормата на чл. 40, ал. 1 от Наредба № 4 от 14 септември 2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи, издадена от МРРБ, обн. ДВ. бр. 88 от 8 Октомври 2004 г. в относимата редакция, че при неспазване на сроковете за плащане на изразходваното количество вода, определени в общите условия и договорите, се заплаща законна лихва по реда на чл. 86, ал. 2 от ЗЗД и с тази на чл. 42 от ОУ на "Софийска вода"АД, че при неизпълнение в срок на задължението си за заплащане на ползваните услуги, потребителят дължи на ВиК оператора обезщетение в размер на законната лихва, съгласно чл. 86, ал. 1 от ЗЗД, считано от първия ден след настъпване на падежа до деня на постъпване на дължимата сума по сметка на ВиК оператора. Така стигнала до първи основен правен извод, че в случая Общите условия на "Софийска вода" АД възпроизвеждат общото правило на облигационното право, съгласно което при неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата, като лихвите по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД имат обезщетителен характер - обезщетяват страна по договор, претърпяла увреждане поради неизпълнение на задълженията от другата страна и поради този си характер лихвите за просрочие не се включват в данъчната основа по чл. 26, ал. 2 от ЗДДС, респ. и не се облагат с ДДС. Обосновала и втори основен правен извод, че основна предпоставка за прилагане нормата на чл. 86, ал. 1 от ЗЗД е задължението да е установено по основание и размер, т. е. да е ликвидно и изискуемо, а сметките, определени за първите два месеца от тримесечния отчетен период, са прогнозни-не съответстват на реалния размер на потребеното количество вода, тъй като са направени на база предходните два отчета, и във всички случаи се налага промяна в дължимата сума / в посока увеличение или намаление/, от където следва, че служебно начисленото задължение не е било точно определено. От друга страна приела, че изравнителната сметка, която се изготвя в края на тримесечния период, установява размера на общо използваното количество вода, но не и точния размер на потребеното количество вода за всеки отделен месец, от където следва, че ответното дружество -като ВиК оператор, начислява лихви за забава и върху фактурирани прогнозни количества вода, т. е не само върху стойността на реално потребена вода, която се изчислява веднъж на тримесечие след действителен отчет на водомерите. С оглед горните два извода обосновала решаващия правен извод, а именно, че поради липсата на яснота за точния размер на използваното количество вода за всеки отделен месец се стига до начисляване на лихва с неустановен размер -при евентуална забава за изпълнение, с което поведение "Софийска вода" АД директно уврежда интересите на потребителите, тъй като задълженията за заплащане за първите два отчетни месеца не са установени по размер, а задължението за обезщетение за забава предполага точно изчислена стойност на реално използваната услуга. Оттук КЗК извела и следващия извод - че в защита интересите на потребителите е начисляване на лихва за обезщетение за забава само за задълженията за реално използвано количество вода - след изготвяне на изравнителните, но не и за двете прогнозни сметки, което счела за недопустимо. По тези съображения КЗК приела осъществен фактически състав на чл. 21, т. 1 от ЗЗК, т. е. наличие на четирите кумулативни елементи: качество предприятие на ответната страна, наличие на монополно или господстващо положение на определения съответен пазар по чл. 20 от ЗЗК, поведение на ответното предприятие, което има реален или потенциален антиконкурентен ефект, както и засягане интересите на потребителите. Основните възражения на жалбоподателя, че "Софийска вода"АД действа правомерно при начисляването на лихви, а задълженията на потребителите, независимо дали за първите два месеца или за последния месец от всеки тримесечен период, са ясно определени и по основание, и по размер, КЗК счела за неоснователни. В тази връзка се позовала първо на текста на чл. 42 от Наредба № 4/2004 г. предвиждащ отчитане на потребените услуги, като посочила, че в случая предмет на изследване са единствено лихвите за забава за първите два месеца на всеки отчетен период, и второ- на текста на чл. 35, ал. 2 от същата наредба - че когато периодът на отчитане на водомерите е по-дълъг от един месец, операторът ежемесечно начислява служебно количество изразходвана вода, определено въз основа на средния месечен разход от редовно отчетените съответни периоди на предходната година и едва след отчитане на показанията на водомерите количеството вода се изравнява в съответствие с реалното потребление. По тези съображения комисията приела, че "Софийска вода" АД е осъществила злоупотреба с господстващо положение, заключаваща се в начисляване на лихва за забава на служебно начислени задължения за използваната услуга по доставка на питейна вода на територията на Столична община през месеците без отчет на средство за търговско измерване, което засяга интересите на потребителите и представлява налагане на нелоялно търговско условие, с което е осъществен съставът на чл. 21, т. 1 ЗЗК. С оглед горните изводи дружеството е санкционирано за посоченото нарушение . Относно размера на санкцията КЗК преценила нарушението като леко по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите, като отчела специфичния характер на извършеното деяние и негативния ефект върху конкуренцията, при съобразяване с факта, че засяга потребители от сравнително големия географски район на Столична Община, но и наличието на потребители, незасегнати от анализираното поведение на дружеството. Не установила отегчаващи или смекчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на т. 18 от Методиката. Продължителността на поведението /7 години и 7 месеца /, съобразно т. 9.5 от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, оценила като основание да приложи коефициент за продължителност - 8.Така обосновала извод, че размерът на имуществената санкция следва да се определи на 0,5 % от нетните приходи на дружеството, реализирани през финансовата година, предхождаща постановяването на решението на КЗК /120 015 000 лева за 2013 г./, т. е 600 075 лева-като основен размер, при предвиден в закона максимум до 5 % от размера на тези приходи, увеличен с коефициент за продължителност 8, т. е възлизащ на 4 800 600 лева. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна по следните съображения: Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон досежно осъществен състав на нарушението и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства, КЗК е извела обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства. Твърденията в жалбата за непълнота на разследването, респ. несъбиране на относими за спора доказателства и недостатъчност на доказателствата, довели до неверен икономически анализ, настоящият състав намира за неоснователни по две съображения: първо-че предметът на спора -поведение, изразяващо се в събиране на лихва върху прогнозни стойности за потребена вода, които вземания (с оглед тримесечното отчитане на реално потребеното количество) не са ликвидни и изискуеми, не е налагал събиране на други доказателства и второ-че и след събиране на всички посочени от оспорващото дружество доказателства-голяма част от които-напълно неотносими към спора, няма основание за извод за лдругаы фактическата обстановка. Противно на твърдяното, няма основание и за извод за нарушение на административнопроизводствените правила и правото на защита на оспорващото дружество, тъй като след самосезиране административният орган е извършил проучване на поведението на дружеството-жалбоподател, като с крайния си акт е мотивирал изводите си за установяването на конкретно нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията. Текстът въвежда общата забрана на злоупотреба от страна на господстващите предприятия и намира приложение дори тогава, когато не са осъществени някои от типичните проявления на тази злоупотреба, които са примерно изброени в точки от 1 до 5 на чл. 21 от ЗЗК. Данните от административната преписка сочат, че дружеството е уведомено за образуваното срещу него производство и е участвало в проведеното проучване. Известно е, че нарушението на административнопроизводствените правила е съществено тогава, когато е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, респ. при недопускането му е можело да се стигне до друго решение на поставения пред административния орган въпрос. Неоснователно е и възражението за некомпетентност на Комисията за защита на конкуренцията, която в настоящото производство съобразявала общи условия, одобрени от регулаторен орган, предвиден със закон. Твърдението, че КЗК е следвало да се произнесе със становище по чл. 28 от ЗЗК е неоснователно, тъй като случаят не касае застъпничество за конкуренцията. Предметът на проверката са данните във връзка с евентуално поведение на жалбоподателя, сочещо на злоупотреба с господстващо положение на съответния продуктов и географски пазар и именно във връзка с изводите на административния орган за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК е постановено оспореното решение. В тази връзка и по възражението, че КЗК не може да решава проблеми на потребителите, възникнали от гражданскоправни спорове с ответното предприятие, уредени от ЗЗП, гражданските и търговските разпоредби на българското право, следва да се посочи, че е налице конкурентноправен въпрос, тъй като случаят касае налагане на лихва за забава за първите два отчетни месеца, т. е. едностранно налагане на потребителите на условие от страна на предприятие, което е единствен доставчик на водоснабдителни и канализационни услуги на съответния пазар. Противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК е имала правомощието да изследва поведение на едностранно налагане на неизгодни за потребителите условия, които последните са в невъзможност да избегнат поради липсата на алтернативен доставчик, т. е. при съмнение за злоупотреба с пазарна власт от страна на В и К доставчика. Затова Комисията е имала основание да извърши преценка на това поведение на плоскостта на конкурентното право. Възражението за неприложен чл. 3 ЗАНН е неоснователно не само поради липса на изрично препращане в специалния закон към общите правила на ЗАНН за неуредените въпроси, но и защото осъществяването на състава на разследваното нарушение е започнало при действието на отменения ЗЗК, но е продължило и продължава към момента на постановяване на решението на КЗК - при действието на новия ЗЗК. Така напр. и в решение № 5641 от 29.04.2010 г. по адм. д. № 16045/2009 г., VII отд. на ВАС. Твърдението за неоснователно неизследван от КЗК въпрос за погасителна давност по чл. 42 от ЗЗК не е съобразено с нормата на втората алинея на посочената разпоредба, че давността започва да тече от деня на извършване на нарушението, а в случай на продължавано нарушение, каквото е настоящото-от деня, в който нарушението е преустановено. А то, както бе посочено по-горе, продължава и към момента на постановяване на решението на КЗК. Твърденията в жалбата, че не е осъществен съставът на нарушението, за което е наложена имуществената санкция, са неоснователни. С оглед данните по преписката ВАС намира, че с обжалваното решение КЗК обосновано и мотивирано е приела, че е налице фактическия състав на нарушението по глава четвърта от закона, и правилно и законосъобразно е ангажирала отговорността на дружеството за поведение, представляващо злоупотреба с господстващо положение. Правилно е прието, че това дружество е осъществило нарушението по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, тъй като е нарушило забраната за поведение на предприятие с господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като пряко е наложило нелоялно търговско условие. Последното- осъществено чрез начисляване на лихва за забава на служебно начислени задължения за използваната услуга по доставка на питейна вода на територията на Столична община през месеците без отчет на средство за търговско измерване. Правилно в случая е прието наличието на всички елементи от фактическия състав на чл. 21, т. 1 от ЗЗК, тъй като по несъмнен начин е доказано осъщественото от страна на "Софийска вода"АД начисляване на лихва за забава. Възраженията на оспорващото дружество, че последните два, а именно поведение предприятието с реален или потенциален антиконкурентен ефект и засягане интересите на потребителите, не са осъществени, тъй като е действало в съответствие с нормативната уредба и утвърдените от регулаторния орган ДКЕВР, сега КЕВР Общи условия, не намират опора в доказателствата по делото и закона, предвид следното: Първо-защото нито нормата на чл. 40, ал. 1 от Наредба № 4, нито чл. 42 от ОУ на "Софийска вода"АД, с посоченото по-горе съдържание, не предвиждат възможност за начисляване на лихви за забава за първите два месеца на всеки отчетен период, т. е. преди тримесечното отчитане на сметките, другояче казано за лихви върху прогнозни, т. е. неопределени по размер задължения. Второ-защото поведението на ВиК оператора има антиконкурентен ефект и засяга интересите на потребителите, тъй като в качеството си на единствен доставчик на процесната услуга им налага задължение за обезщетение за забава за първите два отчетни месеца-без да са установени по размер, а законовото задължение за обезщетение за забава изисква или поне предполага точно изчислена стойност на реално използвана услуга. Съображенията в настоящата жалба, развити в противоположна посока не държат сметка, че в защита интересите на потребителите е начисляване на лихва за обезщетение за забава само за задълженията за реално използвано количество вода - след изготвяне на изравнителните сметки, но не и за прогнозните. Този извод се налага от чл. 21 от Общите условия на "Софийска вода" АД, че за всеки от двата месеца, в които не се извършва реално отчитане, ВиК операторът начислява количество вода, определено въз основа на средния месечен разход от предходните два отчета, и изравнителните сметки представляват разлика между прогнозно начислените по фактури суми и стойността на действително потребеното количество вода, анализиран в съвкупност с обстоятелството, че в повечето от случаите се налага промяна в дължимата сума, т. е. служебно начисленото задължение не е точно определено и съобразно твърдението на дружеството, че няма възможност, нито е предвидена такава в ОУ, да намалява пропорционално възникналите вземания за минали периоди, които са формирани въз основа на служебно начислените количества питейна вода. Иначе казано, при въведеното тримесечно отчитане, сметките за доставена вода за първите два месеца са прогнозни и не отразяват точния размер на задължението за действително дължимата стойност на услугата. В края на тримесечния период се установява размерът на общо потребената вода, но не и размерът на потреблението за всеки отделен месец. Същевременно чл. 42 от ОУ предвижда лихва при забава за неизпълнено в срок задължение за заплащане на ползваните услуги, т. е. задължението предпоставя като условие точно изчислена стойност на реално използваната вода, а в случая не се спори, че в почти всички случаи се налага промяна в дължимата сума, без значение дали в посока увеличение или намаление. Затова не може да се приеме за основателно твърдението на жалбоподателя, че определените суми за първите два месеца суми били ликвидни и изискуеми, оттам и че при неплащането им в срок, върху тях предприятието разполагало с правото да начисли лихва за забава по чл. 42 от ОУ. Още повече, че в полза на потребителите не е предвидена възможност за пропорционално възстановяване на размера на заплатените лихви за забава за периодите, в които не се извършва отчитане- ако на края на тримесечния период се окаже, че прогнозната сума е по-висока от реално дължимата. Тези обстоятелства, преценени в тяхната съвкупност сочат, че предприятието в нарушение на забраната по чл. 21, т. 1 от ЗЗК налага нелоялни условия, за които правилно КЗК го е санкционирала. В този смисъл и Решение № 5973/05.10.2010 г. по адм. д. № 13185/2009 г., 5 чл. с-в на ВАС, произнесено по идентичен казус. Тук е мястото да се посочи, че цитираните в жалбата и писмените бележки решения на ВАС не касаят идентични казуси - решение № 4719 от 02.04.2012 г. по адм. д. № 3205/2011 г., IV отд. на ВАС е за предупреждение за спиране на водоснабдяването поради неплащане на формирано задължение, решение № 5689/20.04.2012 г. по адм. дело № 1599/2012 на петчленен състав е за налагане на необосновано високи цени за съвместно ползване за услуги и дискриминационни условия спрямо мобилен оператор, а адм. дело № 9520/2015 на ВАС е приключило с определение № 10813 от 16.10.2015 г. поради невнесена държавна такса. Твърдението за липса на последователност в практиката на КЗК е също неоснователно- посоченото в жалбата Решение № 37 от 12.03.2002 г. на КЗК е за лихви за забавено плащане на суми, дължими от потребител на "Софийска вода" АД, а не за начисляване на лихви за първите два месеца от всеки отделен тримесечен период на отчитане. Останалите решения на КЗК, посочени в писмената защита на жалбоподателя, са по въпроси, неидентични с настоящия. С оглед твърдението на оспорващия, че в административната процедура не са събрани всички относими за спора доказателства ВАС, по негово искане, допусна и изслуша комплексна съдебно икономическа и инженерно-техническа експертиза, изготвена от вещите лица В. Попова и Деница Русева-Георгиева. Като се съобрази с разпоредбата на чл. 202 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, с изключение на отговора на въпрос № 1 /досежно процесния период/ и колона № 5 на таблица № 3 по въпрос т. 2.2/досежно процента на временни приходи за оспорващото дружество, възникнали от начисляване на прогнозни сметки-и то само в частта, касаеща основание за намаляване на размера на санкцията/, съдът не възприе заключението на вещите лица, което, обсъдено заедно с другите доказателства по делото, макар и добросъвестно изготвено, приема за неотносимо към настоящия спор. Този извод се налага от обстоятелството, че в него са изследвани главно въпроси по данъчното право съобразно нормите на ЗДДС, а при изслушването и на ЗКПО, и на гражданското право, а настоящото производство касае състав по специалния ЗЗК. Освен това въпросът за стойността на евентуалната загуба от неначислени лихви, с оглед представените ревизионни актове за извършени ревизии от НАП е ирелевантен за отговор на въпроса дали е налице поведение на предприятие с господстващо положение, което е наложило нелоялно търговско условие по смисъла на ЗЗК, който освен това е и правен, а не икономически или технически. И най-после, за да обоснове този свой извод да не кредитира заключението, освен в посочените по-горе части, съдът съобрази, че дали определените служебно от ВиК оператора суми за първите два месеца са ликвидни и изискуеми, оттам и дали неплащането им в срок обуславя възможност върху тях той да начисли лихва за забава по реда на чл. 86 от ЗЗД, оттам и дали това поведение има антиконкурентен ефект и засяга интересите на потребителите, е изцяло правен. Изчисленията, направени въз основа на допълнително подадената от "Софийска вода" АД информация на вещите лица не могат да доведат до изводи, различни на изведените. Основната теза на оспорващото дружество, че поведението, за което е санкционирано, касае само "некоректните платци", т. е че ако е наложил търговско условие, то не касае потребителите като цяло, поради което липсвал елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 21, т. 1 ЗЗК, не намира опора в закона. Алтернативното съображение обаче, че то може да бъде отчетено при определяне на тежестта на нарушението, както е сторила КЗК, а и при определяне на размера на санкцията, както е посочено по-долу, е основателно. Несъстоятелен е следващият довод - за необоснованост на решението, предвид липса на аргументиран анализ на относимите норми на ЗЗК. Напротив, с оглед изложеното по-горе се налага изводът, че КЗК точно е спазила чл. 1, ал. 1 от ЗЗК, като съобразила решението си с целта на закона да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. Последните доводи-че "Софийска вода" АД е поставен "в омагьосан кръг да бъде санкциониран или от КЗК или от НАП", и че отношението на КЗК към него е "дискриминационно, защото другите ВиК оператори действат по същия начин, но никой от тях не е санкциониран ", са ирелевантни за настоящия спор. По тези съображения ВАС намира, че КЗК законосъобразно е квалифицирала действията на дружеството-жалбоподател като нарушение по чл. 21, т. 1 от ЗЗК и правилно е наложила санкция за него. Нито един от тези изводи не се разколебава от доводите в жалбата и тези, развити от процесуалните представители на жалбоподателя в съдебното заседание на ВАС и в писмените им бележки, нито от представените по настоящото дело документи по приемането на решение № ОУ - 064/2006 г. на ДКЕВР, с което са одобрени общите условия на "Софийска вода" АД за процесния период. . Впрочем тези по приемането на решение № ОУ - 09 от 11.08.2014 г. на ДКЕВР, с което са приети единни общи условия за всички ВиК оператори, включително мотивите и становищата на заинтересованите страни, са неотносими към предмета на спора. По тези съображения не е налице твърдяното нарушение на материалния закон. По изложените съображения оспореното решение в частта досежно наличие на нарушение по чл. 21 от ЗЗК е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава в тази част следва да се отхвърли. Жалбата е частично основателна обаче в частта на размера на наложената имуществена санкция. Възражението, че санкцията е необосновано висока и в крайна сметка не кореспондира с тежестта на нарушението, е основателно. Настоящата съдебна инстанция счита, че размерът й е определен неправилно, т. е. е необосновано завишен. С оглед приетия за законосъобразен извод на КЗК за извършено от жалбоподателя нарушение на ЗЗК, то обосновано, на основание чл. 100, ал. 1, т. 1 ЗЗК, му е наложена имуществена санкция за това нарушение, при правилното му определяне като леко по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г., и при правилно формираното съображение, че липсват отегчаващи отговорността обстоятелства. Съдът намира обаче за неправилна преценката, че в случая липсват и смекчаващи такива. От категорията на последните съдът счита, че са: ниските, възлизащи средно на 6 % за процесните години, временни приходи за оспорващото дружество, възникнали от начисляване на прогнозни сметки, както и обстоятелството, че за процесния период не само на всички клиенти на "Софийска вода" АД са засегнати от нарушението", както е приела КЗК за да прецени нарушението като леко, но тази част на действително засегнати е малка /освен изключените потребители с ежемесечно отчитане и с отчитане на общи водомери/, които две обстоятелства са от категорията на "други, съобразно конкретния случай" на чл. 18.1 от посочената Методика. Съдът съобрази, че размерът на санкцията има превантивен и възпиращ ефект, но не следва да се изолира от конкретната икономическа ситуация. Намира също, че в случая съответният основен размер следва да се определи на 0,25 % от нетните приходи от продажби на търговеца, реализирани през финансовата 2013 г., т. е. на 300 037,50 лева, увеличен с коефициент за продължителност 8, т. е да възлиза на 2 400 300 лева. В този смисъл оспореното решение на КЗК следва да се отмени в частта относно наложената санкция по чл. 21, т. 1 от ЗЗК за размера над 2 400 300 лева до определения от КЗК размер от 4 800 600 лева, т. е. че санкция в размер, възлизащ на 2 400 300 лева в конкретния случай би била справедлива и обоснована, така че от една страна да има превантивен и възпиращ ефект за нарушителя, а от друга да не осуетява възможностите му да осъществява дейността си. По тези съображения съдът намира алтернативното искане на оспорващото дружество за частично основателно-до посочения по-горе размер. За пълнота на изложението, по отношение на твърдяната "маловажност на случая съдът намира за необходимо да посочи, че такава не е предвидена за случаи като настоящия. Тук е мястото да се посочи, вече по отношение на съображенията в жалбата, обосноваващи твърдение и за други две смекчаващи отговорността обстоятелства, обсъдени от вещите лица в неприетите от заключението отговори по задачи № 2 - таблица № 2 и № 5, че не могат да се преценят като такива - защото са ирелевантни за настоящия случай. При този изход на спора, и като съобрази характера на спора и своевременно поисканите от процесуалните представители на КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция и направеното от процесуалните представители на оспорващото дружество искане за присъждане на такива за адвокатско възнаграждение и д. т. /общо 96400 лева/, и след осъществена компенсация, ги намира за неоснователни. По тези съображения следва да ги остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,