Решение № 422 от 16.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопоцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на МБАЛ "Девин" ЕАД срещу решение 89 от 13.04.2022 г. по адм.д. 54/2022 г. на Административен съд Смолян, с което е отхвърлена подадената жалба срещу решение РД-02.14-73/26.01.2021 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Гърция- България 2014-2020 за определена финансова корекция 10 % или 654 лв. от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 29.01.2020 г. с "Елпак Лизинг" ЕООД на стойност 5450 лв. без ДДС /6540 лв. с ДДС/, сключен по обособена позиция 3 "Доставка, монтаж и гаранционно обслужване на спирометър" и финансова корекция в размер на 10 %, или 6 101,40 лева с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 16.01.2020 г. със Софарма Трейдинг АД на стойност 50 845,00 лв. без ДДС (61 014,00 лв. с ДДС), сключен по ОП 2 Доставка, монтаж и гаранционно обслужване на стационарен ехокардиограф, оборудван със специализиран кардиологичен, софтуерен пакет, кардио трансдюсер и ЕКГ модул. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.. Според жалбоподателя неправилно е прието, че административният акт не е нищожен, тъй като представената по делото упълномощителна заповед е издадена близо година след издаване на оспорения акт. Делото е върнато за ново разглеждане на административния съд, с указания за отстраняване на нередовности и за уточняване на органа, издал административния акт, които счита, че не са изпълнени. Позовава се на решение от 31.03.2022 г. на СЕС, че няма задължение да бъдат налагани минималните изисквания за подбор. Възложителят може да наложи изисквания, надвишаващи минималните законоустановени изисквания по своя преценка и когато налага финансова корекция управляващият орган следва да мотивира защо счита, че поставените изисквания са ограничителни. Счита, че в конкретният случай видно от житейската и от правната логика, няма как да е възпрепятстван някой, който е извършил само една или две доставки на медицинска техника, може да бъдат възпрепятствани само новосъздадени участници, или участници, които наистина нямат необходимия опит. Относно второто констатирано нарушение също счита, че няма ограничаващо изискване, тъй като не е поставена пречка обучението на сервизните специалисти да е извършвано от оторизирано лице и следва да се съобразят и нормите на Закона за задълженията и договорите относно упълномощаването и преупълномощаването. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв., съгласно чл. 24, ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ по дела с определен материален интерес. Подадена е и частна жалба от "МБАЛ Девин" ЕАД срещу определение 232 от 26.05.2022 г. по адм.д. 54/2022 г. на Административен съд Смолян, с която е изменено решение 89 от 13.04.2022 г. по адм.д. 54/2022 г. на Административен съд Смолян, в частта за разноските, като е осъдено "МБАЛ Девин" ЕАД да заплати на МРРБ София 1605,96 лв. разноски за юрисконсултско възнаграждение, вместо определените 885,96 лв. и е отхвърлено искането на "МБАЛ Девин" ЕАД за изменение на решението, в частта за разноските, относно присъдените разноски за превод в размер на 525, 96 лв. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба и на частната жалба.. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е прието, че в раздел Технически възможности и/или квалификация от обявлението, възложителят е включил изискване участникът да е изпълнил най-малко три доставки за предходните три години с предмет, еднакъв или сходен с предмета на поръчката, а именно: доставка, монтаж и гаранционна поддръжка на медицинска апаратура. Условието е заложено общо и е приложимо по отношение на всяка от обособените позиции, въпреки разликата в предмета и стойността им. Видно от публикуваното обявление, прогнозните стойности на обособените позиции варират в значителни граници - от 6 000,00 лв. без ДДС за доставката на преносимо устройство - спирометър по ОП 3, съответно 12 000,00 лв. без ДДС за доставка на апарат за текер терапия по ОП 5, до 152 000,00 лв. без ДДС за доставката на цялостна рентгенова уредба за графия по ОП 1 от поръчката. В случая предмет на разглеждане не е обхвата на определението за сходен предмет, а броя на заложените дейности по доставка, монтаж и гаранционна поддръжка. В обществена поръчка е включено условие, изпълнителят по всяка обособена позиция да разполага с поне двама сервизни техници със средно или висше техническо образование и най- малко две години опит в обслужването конкретно на медицинска апаратура, което предполага наличие на нужния опит и капацитет за изпълнение на поръчката. Всеки участник трябва да разполага със сертификат за внедрена система за управление на качеството с обхват, включващ доставка и сервизно обслужване на медицинска апаратура. Сертификат с такъв обхват се издава срещу заплащане и след провеждане на процедура по сертифициране, като всяка година се извършва одит с цел подновяването му. Наличието на подобен вид сертификат също предполага извършване на регулярна дейност в посочената област, следователно в поръчката са налице други условия, свързани с капацитета на изпълнителя да изпълни договора. При извършен и преглед на обявените в Регистъра на обществени поръчки процедури, включващи в предмета си обособена позиция за доставка на спирометър е установено, че при подобен вид доставки преобладаващата част от възложителите или не включват изискване за сходен опит, или залагат условие за една изпълнена доставка на медицинска апаратура. По обособената позиция е постъпила само една оферта. В чл. 59, ал.2 ЗОП изрично е посочено, че когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Според чл. 63, ал. 1, т. 1б от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години, но следва да уточни "от датата на подаване на заявлението или на офертата .В случая така поставено, разглежданото изискване за изпълнени поне три сходни/идентични дейности по ОП 3 и ОП 5 е ограничително, непропропорционално и необосновано, тъй като не е обвързано със спесификата, стойността и сложността на обособените позиции, ОП 5 не е бил сключен договор. Относно изискванията към персонала (сервизният екип) на участниците в раздел Технически възможности и/или квалификация на обявлението и в документацията за участие, възложителят е включил изрично изискване участникът да разполага с най-малко един сервизен инженер с висше техническо образование, обучен и сертифициран от производителя на апарата за извършване на гаранционна поддръжка, т.е. квалификацията на изпълнителя може да се установи само с документ, който е издаден от производителя на оборудването. В обявлението е отбелязано, че условието се прилага само за ОП 1 и ОП 2 от поръчката.в обявлението, получило публичност чрез публикуването му, е посочено конкретно изискване сервизният инженер да е обучен и сертифициран от производителя на апарата, не е предвидена възможност обучението да бъде извършено от икономически оператор, оторизиран от производителя. Поставеното условие препятства участието на лица по обособената позиция, които разполагат със сервизни инженери, преминали обучение и сертифицирани за извършване на гаранционна поддръжка, от оторизирани от производителя лица. Заложеното от възложителя изискване се явява ограничително, тъй като такава квалификация (обучение) може да бъде придобита и при оторизирани от производителя икономически оператори, като сертификатите/свидетелствата в тези случаи не се издават директно от конкретния производител. По този начин необосновано се ограничава кръга от потенциални кандидати, които разполагат със специалисти с необходимата експертиза и квалификация, но не притежават сертификати/свидетелства, издадени от производителя на оборудването (без за това да е налице обективна причина, произтичаща от предмета на поръчката). За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че оспорения административен акт е издаден от компетентен орган. Посочил, че по делото е приложена заповед РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е възложено на Д. Георгиева, директор на дирекция Управление на териториалното сътрудничество да ръководи и организира дейността на управляващия орган по програмите за трансгранично сътрудничество по програмата ИНТЕРРЕГ V- България- Гърция /т.1.1.6 от заповедта/. Мотивите на отменителното решение 1881/28.02.2022 г. на ВАС, касаят проверката на съда по конституирането на страните, но не и компетентността на органа, издал оспорения акт. Освен това независимо от приложената в това производство заповед на МРРБ е с дата 07.01.2022 г., по делото, / адм.д. 59/2021г./ на л. 151 / е приложена заповед с дата 26.02.2019 г., с която Д. Георгиева, като директор на дирекция Управление на териториалното сътрудничество е определена за ръководител на управляващия орган по програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V- България-Гърция /т.1.1.б от заповедта/. По същество изложил съображения за законосъобразност на административния акт. Решението е правилно. Неоснователни са доводите, че съдът е следвало да приеме оспорения акт за нищожен. Както е записано в мотивите на решението по адм.д. 8526/2021 г. по описа на ВАС, с което делото е върнато за ново разглеждане на друг състав на административния съд, от заповед РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, във връзка с твърдението на жалбоподателя за нищожност на акта, поради липса на компетентност на издателя му. се установява, че на Д. Георгиева директор на дирекция Управление на териториалното сътрудничество в МРРБ, на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 3, ал. 2 и чл. 5, ал. 1, т. 1 и т. 10 и ал. 4 във вр. чл. 29, ал. 1 и ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ, приет с ПМС 171/16.08.2017 г. (ДВ бр. 68/22.08.2017 г.) и на основание чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, във връзка с организирането на дейността по програмите за териториално сътрудничество, е възложено да ръководи и организира дейността на: .б. Националния партниращ орган по Програмата за европейско териториално сътрудничество Гърция България 2007 2013 и Оперативна програма за ТГС Румъния България 2007-2013 г. и Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция България 2014-2020 г. и Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020 г. Националния партниращ орган и Националното звено за контакт по Оперативна програма за транснационално сътрудничество в Югоизточна Европа 2007-2013 г. и Национален орган и Национално звено за контакт по Програма Дунав 2014-2020 г. и Програма Балкани Средиземно море 2014-2020 г. и УРБАКТ ІІІ. В т. 3 на заповедта, на определеното лице е предоставена компетентност да издава заповеди и изменения на заповеди, свързани с управлението на програмите, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно е прието, че тези мотивите на съда не са, че административния акт е нищожен, а че не е конституиран надлежния административен орган. Освен това в оспорения пред съда административния акт е посочено като основание раздел I, т. 1, б. "б" и т. 3 от заповед РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е упълномощен издателят на акта, представена на стр. 151 от адм.д. 59/2021 г. на Административен съд Смолян, както е констатирал съдът по настоящото дело. Същата заповед е представена по приложеното дело и на стр.28 / без номер/ и е посочена като номер, в съпроводителното писмо, с което жалбата е изпратена в административния съд. При новото разглеждане на делото е представена упълномощителна заповед от 07.01.2022 г. за следващ период, поради което е с номер и дата след издаване на акта и то във връзка с процесуалното представителство по делото, а не във връзка с издаването на акта. Не е налице нищожност на административния акт, релевантната упълномощителна заповед е била представена със съответния номер и дата при първоначалното разглеждане на делото - заповед РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, следователно органът не е бил упълномощен след издаването на акта, както се твърди в касационната жалба. Правилно е прието, че изискване за изпълнени поне три сходни/идентични дейности по ОП 3 е ограничително, непропорционално и необосновано, тъй като не е обвързано със спецификата, стойността и сложността на обособената позиция. Житейски неоправдано е за доставката на преносимо устройство - спирометър по ОП 3 на стойност 6 000,00 лв. без ДДС да се изисква опит най-малко три доставки за предходните три години с предмет, еднакъв или сходен с предмета на поръчката. Обстоятелството, че е подадена една оферта потвърждава извода, че изискването участникът да е изпълнил най-малко три доставки за предходните три години с предмет, еднакъв или сходен с предмета на поръчката е ограничително. Правилно е прието, че изискването участникът да разполага с най-малко един сервизен инженер с висше техническо образование, обучен и сертифициран от производителя на апарата за извършване на гаранционна поддръжка, е ограничително, като не е предвидена възможност обучението да бъде извършено от икономически оператор, оторизиран от производителя. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че след като в Закона за задълженията и договорите е предвидено преупълномощаване не е налице ограничително условие, тъй като в условия на обществената поръчка не е записана възможността участникът да притежава еквивалентен сертификат, издаден не само от производителя, а и от оторизирано от него лице. Независимо какво е записано в закона, възможностите следва да се предвидени в условията на обществената поръчка. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв., съгласно чл. 24, ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Частната жалба е частично основателна. Правилно са присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение по чл. 226, ал.3 АПК за първото касационно производство и за първоначалното разглеждане на делото от административния съд в размера по .чл. 24, ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Доказателства за изплатено възнаграждение на юрисконсулта не могат да се представят, тъй като е представител на страната въз основа на служебно правоотношение и размерът на юрисконсултското възнаграждение е нормативно определен. Присъждането на разноски за превод на документацията по преписката е неправилно. Разноските които се присъждат са определени в чл.143, ал.1 АПК държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат. Съгласно чл. 143, ал. 3 АПК когато съдът отхвърли оспорването или прекрати производството, ответникът има право на разноски, освен ако с поведението си е дал повод за завеждане на делото, включително юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ. Административният орган по своя инициатива е представил превод на част от документацията - договора за субсидия, споразумение за партньорство и приложение към доклада за първо ниво на контрол. Съдът не е изискал превод на тези документи и задължението за представяне на административната преписка е на административния орган, а те са част от преписката .Както сочи жалбоподателят представените допълнителни материали по делото не са обсъждани от административния съд. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение