Решение № 6386 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 596/2019 г.

Решение № 6386 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 596/2019 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Никопол, представлявана от кмета д-р В. Желязков, чрез адв. Иванов от АК - Плевен, против решение № 142 от 21.11.2018 г., постановено по адм. дело № 289/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Видин, с което е отхвърлена жалбата срещу Решение № РД–02–36–1201 от 28.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." (ОПРР) за определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор № BG16 RFOP001-2. 001-0097-C01-S-01 от 19.06.2017 г. с изпълнител "ВЕЛ-КАМ" ЕООД на стойност 564 700. 00 лв. без ДДС, сключен след проведена обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и СМР за обновяване на сградата на общинска администрация Никопол". С касационна жалба се поддържат оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора финансовата корекция е неправомерно наложена, т. к. не са допуснати сочените от органа нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), респ. не е изпълнен състава на нередностите, квалифицирани по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Счита, че в условията на оперативна самостоятелност възложителят може да поставя изисквания към участниците, които в най-голяма степен ще отговорят на потребностите му с оглед предмета и сложността на поръчката. Допълнителен аргумент извежда от факта, че срещу решението за откриване на процедурата няма подадени жалби, нито отправени по реда на чл. чл. 33, ал. 1 ЗОП запитвания от страна на заинтересованите лица. Акцентира на обществената значимост и полезност на проекта, която предполага по-висока професионална квалификация по отношение на ангажираните експерти. Като защитна теза изтъква и обстоятелството, че всички участници са поставени при еднакви условия и от нито един участник не е подадено възражение във връзка с обявените изисквания на възложителя. По отношение на одобрената методика за оценяване на офертите посочва, че същата съдържа конкретни указания при формиране на оценките по всеки един показател, като се елиминира какъвто и да е субективизъм в работата на комисията. По изложените доводи в касационната жалба, в писмени бележки и в о. с. з. моли за отмяна на решението в обжалваната част и решаване на спора по същество с отмяна на акта за налагане на финансова корекция. Претендира разноски. Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР, чрез адв. Карамелска, в писмен отговор, в съдебно заседание и допълнително в писмени бележки от 9.04.2019 г., оспорва основателността на подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалвания съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на постъпилата касационна жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. Като провери обжалвания съдебен акт в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, счита същата за частично основателна, по следните съображения: С атакуваното съдебното решение е отхвърлена жалбата на община Никопол срещу описаното решение на ръководителя на УО на ОПРР, с което е приключен сигнал за нередност, установени са нарушения на проведената възлагателната процедура, представляващи нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, като е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0097-C01-S-01 от 19.06.2017 г. с изпълнител "ВЕЛ-КАМ" ЕООД на стойност 564 700. 00 лв. без ДДС. За да обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на финансова помощ по ОПРР и в изпълнение на ангажиментите по финансираното проектно предложение, община Никопол е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и СМР за обновяване на сградата на Общинска администрация Никопол" в рамките на проект BG16 RFOP001-2. 001-0097 "Региони в растеж обновява общинска администрация Никопол". В резултат на проведената възлагателна процедура е сключен договор между възложителя на поръчката – община Никопол и избрания изпълнител "ВЕЛ-КАМ" ЕООД. След осъществен предварителен контрол на обществената поръчка е регистриран сигнал за нередност с рег. № 495, в който са констатирани четири нарушения на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 3 ЗОП и едно нарушение на чл. 70, ал. 7 и ал. 5, изр. последно ЗОП и на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), свързани с утвърждаването на незаконосъобразна методика и включването на ограничителни условия, нарушаващи принципите на свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на участниците в поръчката. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПРР е издал оспорения индивидуален административен акт, обоснован от заключението за извършени следните нарушения с финансов ефект: 1) Нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, извършено чрез въвеждане на ограничително условие в Раздел III. 1. 3) "Технически възможности" от обявлението, според което изпълнението на проектните дейности следва да бъдат изпълнени единствено от лица с професионална квалификация "инженер". Изискването е преценено като ограничително, т. к. не е съобразено с регламентацията в Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), който допуска и лица с друга квалификация, освен инженерна, да извършват дейността по проектиране. 2) Нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, извършено чрез въвеждане на ограничително условие в Раздел III. 1. 3) "Технически възможности" от обявлението по отношение на техническия ръководител, който следва да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" съгласно чл. 163а ЗУТ или еквивалентна. Изискването е преценено като ограничително, т. к. не е съобразено с разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, според която технически правоспособните лица за осъществяване на техническо ръководство на строежите са лицата, получили дипломи с квалификация "строителен инженер", "инженер", "архитект" или лица със средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Органът се е позовал на предписанието на чл. 163, ал. 4 ЗУТ, указващо, че техническият ръководител е "строителен инженер", "архитект" или "строителен техник", който ръководи строителните работи и осигурява изпълнението на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1-5 ЗУТ. 3) Нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, извършено чрез въвеждане на ограничително условие в Раздел III. 1. 3) "Технически възможности" от обявлението, според което участниците следва да разполагат с "експерт контрол по качеството", притежаващ висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна. Според органа, изискването по отношение на образованието на този експерт е ограничително, т. к. липсва поставено законово изискване за минимално необходимо образование за изпълнение на съответната длъжност, а само за придобита допълнителна професионална квалификация, респ. преминат курс на обучение. 4) Нарушение на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 3 ЗОП, извършено чрез въвеждане на ограничително условие в Раздел III. 1. 3) "Технически възможности" от обявлението, според което участниците следва да притежават сертификат OHSAS 18001: 2007 за здравословни и безопасни условия на труд, с предметен обхват в областта на строителството. Позовавайки се на разпоредбата на чл. 64 ЗОП, органът е приел, че възложителят няма право да изисква от кандидатите други документи за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона. 5) Нарушение на чл. 70, ал. 7, вр. чл. 70, ал. 5, изр. последно ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Констатирано е, че методиката за определяне на комплексната оценка не съдържа точни и ясни показатели за начина на оценяване. Видно от методите за формиране на оценката, броят на точките зависи от степента на описание. Подобен подход, според органа, не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците. Посочено е, че за част от използваните термини, възложителят е дал дефиниция, която по своята същност, не внася определеност или по-голяма яснота. При формирания извод за допуснати нарушения на ЗОП органът е пристъпил към преценка на тяхната съставомерност с оглед дефиницията на понятието нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Положителното му становище е дало основание да приложи пропорционалният метод по чл. 5 Наредбата за посочване на нередности, като органът изрично е посочил, че с оглед характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Посочил е, че когато финансовото изражение на нарушението не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. С решението си УО е приложил минималният възможен процентен показател, предвиден в т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, а именно 5 % от допустимите разходи по сключения договор. При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Концентрирал е спора до това дали включените в обявлението за обществена поръчка изисквания към участниците са ограничителни и дали утвърдената от възложителя методика е съобразена с императивните изисквания на ЗОП. В насока АС – Видин съд изцяло е възприел констатациите в акта и изведените въз основа на тях изводи, мотивирали УО да определи процесната административна мярка. Първоинстанционният съд е съобразил относимата нормативна уредба в ЗУТ и ЗКАИИП, при което е счел, че след като законодателят не е предвидил ограничения към проектантите, техническия ръководител и лицата, заемащи длъжността "експерт контрол и качество", то неоснователно такива са въведени от възложителя, като по този той е ограничил възможността в състава си потенциалните участници да имат назначено лице с друга квалификационна степен, имаща отношение към строителния процес, и с изискуемия специфичен опит. По отношение на изискването за представяне на сертификат OHSAS 18001: 2007 съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 64 ЗОП, регламентираща документите за доказване на поставените изисквания. Приел е, че въпросният сертификат не е включен в обхвата на нормата, поради което с поставеното изискване възложителят е нарушил забраната по чл. 59, ал. 3 ЗОП. АС – Видин подробно е описал включените в методиката за оценка показатели, подпоказатели и указания за начина на оценяване на техническото предложение, при което е приел, че подпоказател - "Работна програма за изпълнение на строителството" не съдържа точни и ясни показатели като част от комплексната оценка, като така възложителят не е осигурил на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Посочил е, че това създава предпоставки от поставяне на субективна оценка от експертната комисия. Счел е, че въведените степени за оценяване позволяват техническо предложение, което не отговаря на техническата спецификация на възложителя не само да не бъде отстранено, но и да бъде оценено. Посочил е, че за потенциалните участници в процедурата остава неяснотата какви следва да бъдат критериите, които ще се оценяват при положение, че участникът не разполага с информация относно характеристиките и особеностите в предложенията на другите участници. Счел е, че е нарушена забраната по чл. 33, ал. 1 ППОП, както и разпоредбите на чл. 70, ал. 7, вр. ал. 5 ЗОП. След преценка на финансовото отражение на допуснатите от бенефициера нарушения, съдът е формирал решаващ извод за наличие на констатираните от УО нередности, квалифицирани по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансова корекция съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. С тези мотиви съдът е отхвърлил жалбата на община Никопол срещу Решение № РД–02–36–1201 от 28.09.2018 г. на УО на ОПРР. Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно. Страните по делото не спорят относно фактическата обстановка, която е установена от решаващият съдебен състав въз основа на събраните по делото писмени доказателства, представляващи част от административната преписка, по която е издадено оспореното решение. Предмет на спора е осъществяването на сочените в акта нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. В тази насока следва да посочи следното: Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП. І. Относно установените нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП, осъществени с въвеждането на ограничителни условия по отношение на част от експертния състав, а именно: към лицата от проектантския екип, техническият ръководител и експертът по контрол на качеството, които нарушения са описани в т. 2.1.1, т. 2.1.2 и т. 2.1.3 от обжалвания акт и са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие": Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: т. 1) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; т. 2) икономическото и финансовото състояние; т. 3) техническите и професионалните способности. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП ограничава възложителите като указва, че могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. По силата на чл. 63, ал. 1, изр. първо ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. В съответствие с цитираните разпоредби и изложените по-горе общи положения, правилна е преценката на първоинстанционният съд за законосъобразност на т. 2.1.1, т. 2.1.2 и т. 2.1.3 от решението на УО за определяне на финансова корекция. Действително в Раздел III. 1. 3) "Технически възможности" от обявлението е предвидено изискване проектантите по съответните части да притежават професионална квалификация "инженер". Съгласно дефинитивната норма на § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗКАИИП "проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. Съотнасяйки съдържанието на правната норма към фактите по делото, настоящият съдебен състав счита, че определената с обжалвания акт финансова корекция за първото нарушение е в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Изводът на АС - Видин за наличие на ограничително условие по отношение на експертите от проектантския екип е правилен, т. к. законодателят не изисква проектантската дейност по отделните части да се извършва изключително от лица, притежаващите професионална квалификация "инженер", но и от експерти, притежаващи друга квалификация, като например "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер". Допълнителен аргумент в подкрепа на този законодателен подход се извежда от включените в обхвата на областта "технически науки" професионални направления, сред които, както "инженерство", така и "архитектура, строителство и геодезия" (виж Постановление на Министерски съвет № 125 от 24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на висшето образование и професионалните направления). Следователно с изискването в раздел III, поле 1. 3 от обявлението проектантите по съответните части да са лица, притежаващи професионална квалификация инженер", възложителят е нарушил принципът по чл. 2, ал. 2 ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Идентичен извод следва и по отношение на предвиденото по отношение на техническия ръководител на обекта изискване, същият да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" съгласно чл. 163а ЗУТ или еквивалентна. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ предвижда, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", а съгласно ал. 4 на същия текст техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Правилен е изводът на УО, възприет и от решаващия съд, че въведеното от възложителя изискване е ограничително, т. к. законът допуска и лица с друга квалификация да извършват техническо ръководство на строежа. Правилно първоинстанционния съд е приел, че е допуснато нарушение, което е основание за налагане на финансова корекция. ЗУТ, който е специален закон, уреждащ обществените отношения, свързани с устройство на територията, инвестиционното планиране и строителството в Република България предвижда по - широк кръг лица, които да осъществяват техническото ръководство на строежа. Правилна е преценката за ограничителния ефект на поставеното изискване по отношение на онези участници, които разполагат с технически ръководители, притежаващи квалификация различна от "строителен инженер" или "строителен техник", например "архитект" да участват в поръчката. Въведеното от възложителя изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на поръчката, която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително техническият ръководител на обекта да притежава само посочената в обявлението квалификация. Компетентността на лицата, изпълняващи длъжността "технически ръководител" следва да се изисква и преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ, а професионалната компетентност да се оценява съобразно опита на съответната длъжност. Посоченото важи и за другите констатирани нарушения. Щом специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг води до създаване на ограничително условие. Техническият ръководител се назначава от строителя и основните му дейности са свързани с осъществяване на техническото ръководство на строежа. Техническият ръководител е длъжен да осигури изпълнението на отговорностите на строителя чрез ръководство на видовете строително – монтажни работи в съответствие с одобрения проект и с приложимата нормативна уредба. По отношение на установеното от УО нарушение, изразяващо се в необосновано ограничение на технически правоспособни лица, годни да изпълняват длъжността "експерт контрол по качеството": За тази длъжност възложителят е изискал експертът да притежава висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалента, правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 5 и 6 ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение. Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер". В случая изискващото се образование и професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование и професионална квалификация. Следователно правилен е изводът на съда, че доколкото формулираните от възложителя изисквания към проектантския екип, техническия ръководител и експерта по контрол на качеството, са ограничителни и са в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, то е налице нередността, която правилно е квалифицирана по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. ІІІ. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, допуснато с формулирания в раздел III. 1. 3 от обявлението критерий за подбор кандидатите в поръчката да са сертифицирани по OHSAS 18001: 2007, описано в т. 2.1.4 от акта на УО и квалифицирано от него като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие": В тази част съдебното решение е неправилно. Несъответен на материалния закон е изводът на АС - Видин за установеност на нарушението, описано в т. 2.1.4. Първоинстанционният съд е следвало да съобрази регламентацията на чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП, според която възложителят може изисква от кандидата или участника да прилага системи за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания. Цитираната норма опровергава становището в акта, че в ЗОП не е предвидена възможност възложителят да поставя изискване за представяне на сертификат за внедрена система за управление на здравословните и безопасни условия на труд по стандарт BS OHSAS 18001: 2007. OHSAS 18001 е международен стандарт за система за управление на здравето и безопасността при работа, разработен за да даде възможност на организациите да контролират и подобряват безопасните и здравословни условия на труд. Същият предлага модел на система за определяне и управляване на процесите по осигуряване на здравословни и безопасни условия труд. Стандартът изисква организацията да определи опасностите за здравето и живота на хората при работа, да оцени рисковете от тези опасности и да предприеме мерки за ограничаване и контрол на риска. Една от целите на OHSAS 18001 е да се осигури съблюдаване на законовите и нормативни изисквания за здраве и безопасност, отнасящи се до дейността на организацията. OHSAS 18001 е приложим за всяка организация, във всеки индустриален или икономически сектор, независимо от предмета на дейност или големината на организацията. Тези характеристики на стандарта сочат, че системата за управление на здравословни и безопасни условия на труд по своя характер съставлява система за управление на качеството и чрез внедряването й се предполага ефективно и по-качествено изпълнение на предмета на поръчката. В този смисъл, както и предвид обстоятелството, че предметът на поръчката включва изпълнение на строителство, изискването за наличие на сертификат OHSAS 18001: 2007 или еквивалент, попада в обхвата на чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП и въвеждането му като критерий за подбор не съставлява нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП. В този смисъл е практиката на регулаторния орган - решение № 580 от 29.05.2018 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-355/23.04.2018 г. и решение № 741 от 5.07.2018 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-452/30.05.2018 г. От значение е и обстоятелството, че строителните работи се осъществяват в сградата на общинската администрация, което налага дейностите да бъдат изпълнени при стриктно спазване на здравословните и безопасни условия на работа. Осигуряването на качествено изпълнение при здравословни и безопасни условия на работа е от особена важност за служителите и посетителите на административните сгради. Затова изискването за тяхното представяне или на техни еквиваленти не противоречи на ЗОП. Различно би било положението, ако нарушението беше изведено от формулировката за представяне на въпросния сертификат с предметен обхват в областта на строителството. При евентуална такава хипотеза изискването би било незаконосъобразно, т. к. стандартът за управление на здравето и безопасността при работа не е разграничен на отрасли. Не такива са обаче изложените и приети в обжалвания индивидуален административен акт факти, а проверката за правилното приложение на материалния закон изхожда именно от тях. Изложеното обосновава извод за неустановеност на нарушението, описано в т. 2.1.4 от обжалвания акт, а като е приел обратното първоинстанционният съд е постановил неправилно в тази част решение. ІІІ. По отношение на съответствието на утвърдената от възложителя методика за оценка с изискванията на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 ЗОП и забраната по чл. 33, ал. 1 ППЗОП: Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП (ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. Приемането на коментираната разпоредба е обосновано от възможността процедурата да се проведе по критерия за възлагане, визиран в чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая бенефициерът е избрал именно този критерий за възлагане. Видно от съдържанието на одобрената методика, скалата за оценяване на подпоказател "Работна програма за изпълнение на строителството" е тристепенна – 5, 10 или 15 точки. Посочено е, че оценката се поставя в съответствие с качеството на представяне на офертата, като в табличен вид са дадени пояснения за условията, при които дадена оферта получава съответно 5, 10 или 15 точки. Предвидено е 5 точки да се дава на техническото предложение, в което всеобхватно (от нормативна гледна точка и в съответствие с техническите спецификации на възложителя) са описани предложенията за изпълнението и отговарят на изискванията на възложителя, посочени в указанията, техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката, но те не са ясни или подробни/конкретни, по отношение на: изпълнение на една или повече от дейностите, и/или последователността или взаимообвързаността при изпълнение на дейностите, и/или начините (мерките) за постигане на качество, и/или действията на участниците за изпълнение на ключовите моменти, и/или разпределението на използваните от участника ресурси, обвързани с предложението за изпълнение на дейностите. Същият брой точки е предвидено да се поставят на предложения, в които се установява нереалистичност в срока за изпълнение на една или повече от дейностите съобразно добрите строителни практики и/или сроковете, определени в действащото законодателство и стандарти. С 10 точки се оценява предложението, в което всеобхватно (от нормативна гледна точка и в съответствие с техническите спецификации на възложителя) са описани предложенията за изпълнението и отговарят на изискванията на възложителя, посочени в указанията, техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Посочено е, че оценка се поставя на предложение, които са подробни и конкретни спрямо спецификата на предмета на поръчката, но в които се установяват несъществени непълноти, свързани с предложението за изпълнение на една или повече от дейностите съобразно предвидените работи в техническата спецификация и/или инвестиционните проекти, и/или последователността или взаимообвързаността при изпълнение на дейностите, и/или предложението за начините (мерките) за постигане на качество или се установяват такива непълноти относно предложението на участниците за изпълнение на ключовите моменти, и/или частта от предложението, свързано с организацията, мобилизацията и/или разпределението на използваните от участника ресурси, свързани с предложението за изпълнение на дейностите. Предвидено е 15 точки да се оцени предложението, в което всеобхватно (от нормативна гледна точка и в съответствие с техническите спецификации на възложителя) са описани предложенията за изпълнението и отговарят на изискванията на възложителя, посочени в указанията, техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Поставено е ясно и подробно предложение по отношение изпълнението на основните дейности, необходими за изпълнението на поръчката. Ясно е обяснена и е демонстрирана последователността и/или взаимообвързаността на конкретните действия при изпълнение на дейностите. Определената продължителност за изпълнение на отделните дейности е реалистична и съответства на добрите строителни практики. Същият брой точки получават и предложения, предвиждащи ясни и конкретни мерки за осигуряване на качество по време на изпълнението на предвидените в рамките на договора дейности. Поставен е акцент върху предложението на конкретните мерки, осигуряващи необходимия контрол на качеството. Подробно са предложени начините (мерките) за постигане на качество – проверки и осъществяване на контрол за качество, изпълнение на отделните основни работи от предвидените екипи (качество на труда, качество на материалите), както и на други начини, необходими за изпълнението на предмета на договора, от което да е видно, че предложението има най-висок качествен ефект за изпълнение на поръчката като цяло. Установява се наличие на ясно и конкретно предложение относно действията на участника спрямо изискванията на възложителя. Ясно и конкретно е демонстрирана връзката между предвидените дейности от една страна, а от друга предложението за организацията, мобилизацията и разпределението на използваните от участника ресурси (човешки ресурси и предвидените техника и мобилизация. В съответствие с изложените в т. III принципни положения, правилен е изведеният в акта, потвърден и от съда, извод на УО, че с така утвърдената методика възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Този подход на възложителя е в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, т. к., както вече се посочи, на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на техническите предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Допуснатият от бенефициера порок не се преодолява чрез залагането на дефиниции на понятията "всеобхватно", "подробно/конкретно", "адекватно/относимо", съществени/несъществени непълноти/пропуски, т. к. посочените дефиниции допълнително насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в техническото предложение. Действително, съобразно изискванията на чл. 51 и 52 ППЗОП помощният орган на възложителя следва да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна оценка при определянето на съответния брой точки по техническия показател, но за да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на понятията "нереалистичен срок", "реалистична продължителност за изпълнение", "добри строителни практики", "качество на предвидените дейности", "най-висок качествен ефект" и др. Допуснатото нарушение влече и нарушение на сочената в акта разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото така разписана методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Ето защо следва да бъде споделен изводът на съда, че доколкото методиката за оценка на офертите е утвърдена от възложителя в нарушение на чл. 70, ал. 7, вр. ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, то е налице нередността, която правилно е квалифицирана от УО по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. С оглед изложеното в т. I, II и III настоящата съдебна инстанция намира, че в рамките на процесната възлагателна процедура, бенефициерът - община Никопол е допуснал сочените от УО нарушения по т. 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3 и 2.1.5, които правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. И обратно, не е налице нарушението, описано в т. 2.1.4 от акта. Съдебното решение в тази част е неправилно, но това не обосновава незаконосъобразност на определената от УО финансова корекция, поради установеност на останалите нарушения на ЗОП. Съответни на приложимите материални разпоредби са съображенията на съда за наличието и на третия елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на Общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 Регламент № 1083/2006, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства – допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. При това положение законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че са налице материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, предвид наличието на констатираните нарушения по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, предвиждаща налагането на финансова корекция в размер на 25%, като е дадена възможност за намаляването на 10 или 5%. Административният орган е изложил мотиви, че в конкретния случай предвид тежестта на нарушението, прогнозната стойност на поръчката, липсата на постъпили запитвания по отношение на методиката за оценка и подаденият брой оферти (шест), който предполага относително високо ниво на конкуренция, следва да се наложи финансова корекция в минимален размер – 5 % от стойността на договора. Следователно е мотивирал в достатъчна степен определеният размер на наложената финансова корекция за това нарушение. С оглед изхода на спора и своевременно заявеното от ответника искане, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 144 АПК в полза на бюджета на МРРБ следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1484. 60 лева, изчислени съобразно потвърдената част от акта. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во и 2-о АПК, Върховният административен съд, седмо отделение