Решение № 769 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6197/2020 г.

Решение № 769 от 21.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6197/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Самоков срещу решение № 1879 от 13.03.2020 г. по адм. д. № 10110/2018 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-958/22.08.2018 г. на ръководителя на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г., във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по ЗОП с предмет: "Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващи строежи и обследване на енергийната ефективност на 54 жилищни сгради на територията на гр. Самоков, по договори за предоставяне на БФП с рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0107-С01, рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0167-С01 и рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0103-С01 "Енергийна ефективност в периферните райони" с бенефициер Община Самоков, нередност по т. 2 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. – "Незаконосъбразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки" за която е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договор с "Обновен дом" ДЗЗД от 13.05.2016 г., с обща стойност от 65240. 09 лв. с ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Претендира разноски по делото по представен списък.

Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

Установено е, че бенефициерът е провел процедури в следната последователност: 1. / Публична покана – " Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ и съставяне на технически паспорти на публични сгради в гр. Самоков по ОПРР 2014-2020 – АОП № 9049844/25.01.2016 г. с прогнозна стойност 66000. 00 лв. без ДДС. Договор за обществена поръчка № 5559/29.02.2016 г. с "Обновен дом" ДЗЗД; 2. / Открита процедура по ЗОП – " Изготвяне на технически обследвания, технически паспорти и обследвания за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Самоков, построени по индустриален способ, във връка с изпълнение на "Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради" – II етап, по седем обособени позиции. Решение за откриване на процедурата № ЛС-01-295/01.03.2016 г. Прогнозна стойност 299 852. 00 лв. без ДДС. Сключени 7 бр. договори от 02.08.2016 г. с "Агрико Консулт" ЕООД и "Джи ер ен пауър България" ЕООД; 3. / Открита процедура по ЗОП -"Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващи строежи и обследване на енергийната ефективност на 54 жилищни сгради на територията на гр. Самоков по ОПРР 2014-2020. Решение за откриване на процедурата № ЛС-01-499/25.03.2016 г. с прогнозна стойност 237615. 00 лв. без ДДС. Сключен договор за обществена поръчка № 1/13.05.2016 г. с "Обновен дом" ДЗЗД. / Прието е, че третата процедура е проведена незаконосъобразно, тъй като е следвало да бъде възложена, съгласно разпоредбите на ЗОП по най- тежката - открита процедура с публикуване в ОВ на ЕС.

Прието е, че третата процедура е проведена незаконосъобразно, тъй като е следвало да бъде възложена, съгласно разпоредбите на ЗОП по най-тежката - открита процедура с публикуване в ОВ на ЕС. Управляващият орган е определил моментът към който приема, че е извършено нарушението когато е прието решение за откриване на процедурата № ЛС-01-499/25.03.2016 г. с прогнозна стойност 237615. 00 лв. без ДДС.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че обществените поръчки са с идентичен предмет и са възложени в рамките на 5 месеца – "обследвания за установяване на техническите характеристики на съществуващи строежи, изготвяне на технически паспорт за тях и обследвания за енергийна ефективност, като сключените договори с изпълнители са от 29.02.2016 г. с "Обновен дом" ДЗЗД, на 02.08.2016 г. с изпълнители "Агрико Консулт" ЕООД и "Джи ер ен пауър България" ЕООД и на 13.05.2016 г. отново с изпълнител "Обновен дом" ДЗЗД. И в трите обявления за трите обществени поръчки е посочено, че обществената поръчка е по повод изготвянето на проектно предложение на Община Самоков по ОПРР, Приоритетна ос 2" Подкрепа на енергийната ефективност в опорни центрове в периферните райони". При възлагането на поръчката с решението от 25.03.2016 г. за възложителя са били известни както предмета така и стойностите на поръчката. Незаконосъобразно е избрана по-лека форма на възлагане – възложителят не е приложил неподходящия ред за възлагане на процесния договор, използвал е ред целящ заобикалянето на разпоредбите на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.); и чл. 21, ал. 15 от ЗОП (отм.); , като не е оповестил процедурата в ОВЕС и не е приложил разпоредбите на чл. 45в, ал. 1, т. 3 и ал. 2, т. 2, б. "б"от ЗОП (отм.); , т. е процесната обществена поръчка е неправомерно разделена на три в нарушение на посочените норми на ЗОП (отм.); и е възложена без публикуване в ОВЕС, въпреки че надхвърля прага от 391160. 00 лв.

Решението е неправилно.

Първата в хронологичен ред възложена обществена поръчка е публична покана с предмет: "Изготвяне на обследвания за; установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ и съставяне на технически паспорти на публични сгради в гр. Самоков". Прогнозната стойност на поръчката е 66 000 лева без ДДС, а датата на публикуване на обществената поръчка е 25.01.2016 г.

Следващата, възложена от Община Самоков процедура е открита процедура по реда на ЗОП с предмет: "Изготвяне на технически обследвания, технически паспорт и обследвания

за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Самоков, построени по индустриален способ, във връзка с изпълнение на "Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради", II етап, по 7 обособени позиции". Прогнозната стойност на поръчката е 299 852 лева без ДДС, а датата на решението за oткриване на обществената поръчка е 01.03.2016 г.

Последната, визирана процедура, е открита процедура по реда на ЗОП с предмет: "Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващи строежи и обследване за енергийна ефективност на 54 жилищни сгради на територията на гр. Самоков". Прогнозната стойност на поръчката е 237 615 лева без ДДС, а датата на решението за откриване на обществената поръчка е 25.03.2016 г.

По повод на последната посочена процедура, Управляващият орган е приел, че е допуснато нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки, тъй като възложителят е трябвало при определяне на реда за възлагане на поръчката, да вземе предвид стойностите на предходните две, аналогични поръчки, и да възложи поръчката чрез открита процедура с публикуване в Официален вестник на Европейския съюз. По този начин, като е публикувал обявлението за поръчката единствено на национално ниво, възложителят е нарушил принципите за публичност и прозрачност, ограничавайки достъпа до информация за поръчката на предприятия, намиращи се в друга държава- членка.

Прието е, че Община Самоков възлага в рамките на една календарна година, за период от 5 месеца, предварително планирани идентични или сходни по характера си дейности, като не прилага peд, съответстващ на сборната им стойност (най- тежка форма на възлагане в случая чрез открита процедура с публикуване в ОВ на ЕС), а изборът на изпълнител по процесния договор се извършва по по-лек ред, при който обявлението за откриване на процедурата в ОВ възложителите не са длъжни да публикуват обявлението за откриване на процедурата в ОВ на ЕС при поръчки на стойност без ДДС: за услуги - под 391 160 лв. (чл. 45в, ал. 2, т. 2, б. "б" ЗОП отм.)

УО приел, че са налице сходни дейности, възложени в рамките на една календарна година, за период от 5 месеца - съгласно представената справка за възложените през 2016 г. от Община Самоков дейности с предмет: "обследвания за установяване на техническите характеристики на съществуващите строежи, изготвяне на технически паспорт за тях и обследвания за енергийна ефективност", общината е сключила 3 договора със сходен/идентичен предмет.

Приел, че е налице предварително формирано знание за потребност от възлагането на сходните/идентични дейности - към момента на одобряване на решенията за откриване на откритите процедури, съответно на публичната покана, възложителят е бил известен за необходимостта от възлагане на дейностите:

• в раздел II. 1. 5 от Обявлението на процесната обществена поръчка (обявена на 25.03.2016 г.), възложителят е определил: "Обществената поръчка е по повод изготвяне на проектно предложение на община Самоков по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., Приоритетна ос 2: "Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони", Наименование на процедурата: BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони". Конкретно, възложителят е формирал знание за потребност от 31.08.2015 г. (повече от 6 месеца преди обявяване на обществената поръчка), когато е одобрен пакетът документи за кандидатстване със заповед № РД-02-36-452/31.08.2015 г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г.

Втората открита процедура (обявена на 01.03.2016 г.), видно от заглавието и описанието на дейностите е в изпълнение на "Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради" - II етап.

Наличието на знание е мотивирано за първата публична покана. В раздел "Кратко описание" в публичната покана (обявена на 25.01.2016 г.), възложителят е посочил: "Публичната покана е по повод изготвяне на проектно предложение на община Самоков по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., Приоритетна ос 2 "Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони", Наименование на процедурата: BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони". Конкретно, възложителят е формирал знание за потребност от 31.08.2015 г. (повече от 6 месеца преди обявяване на обществената поръчка), когато е одобрен пакетът документи за кандидатстване със заповед № РД-02-36- 452/31.08.2015 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г.

Приел, че незаконосъобразно е избрана по-лека форма на възлагане - възложителят не е приложил подходящия ред за възлагане на процесния договор, като е използвал по - лек ред, целящ заобикалянето на форма на обществена поръчка, протичаща по усложнен ред и предполагаща оповестяване на процедурата в ОВЕС. Възложителят е бил длъжен да приложи условията и реда на чл. 45в, ал. 1, т. 3 от (отм.);. Съгласно чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.); не се допуска разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона. Съгласно чл. 15, ал. 5 от ЗОП (отм.); изборът на метод за определяне на стойността на договора за обществена поръчка не трябва да се използва с цел заобикаляне прилагането на закона.

Процесните три обществени поръчки са обявени при действието на отменения ЗОП. Прието е, че нарушението е извършено на 25.03.2016 г. с решението за откриване на третата процедура № ЛС-01-499/25.03.2016 г., при действието на отменения Закон за обществените поръчки, отменен на 15.04.2016 г. поради което е приложима цитираната в акта разпоредба на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.); , съгласно която не се допуска разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона, включително при поетапно строителство, когато завършеният етап не може да получи разрешение за ползване като самостоятелен обект. Следователно следва да се установи разделяне на обществена поръчка с цел заобикаляне на закона. Разпоредбата на чл. 21, ал. 14, 15, 16 и 17 ЗОП /обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ е неприложима, тъй като не е действаща както към момента на откриване на трите обществени поръчки, така и към приетия момент на извършване на нарушението, откриването на третата обществена поръчка на 25.03.2016 г.

Първо, отправена е публична покана – "Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл. 169, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ и съставяне на технически паспорти на публични сгради в гр. Самоков по ОПРР2014-2020 – АОП № 9049844/25.01.2016 г. с прогнозна стойност 66000. 00 лв. без ДДС. Второ, открита е процедура по ЗОП – "Изготвяне на технически обследвания, технически паспорти и обследвания за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Самоков, построени по индустриален способ, във връка с изпълнение на "Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради" – II етап, по седем обособени позиции с решение за откриване на процедурата № ЛС-01-295/01.03.2016 г., с прогнозна стойност 299 852. 00 лв. без ДДС. Трето, открита е процедура по ЗОП -"Изготвяне на обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ и съставяне на технически паспорт на съществуващи строежи и обследване на енергийната ефективност на 54 жилищни сгради на територията на гр. Самоков по ОПРР 2014-2020, с решение за откриване на процедурата № ЛС-01-499/25.03.2016 г., с прогнозна стойност 237615. 00 лв. без ДДС. При откритата трета процедура е прието, че е преминат прага по чл. 45в, ал. 2, т. 2, б. "б" ЗОП отм. от 391160. 00 лв. и че ако тази обществена поръчка е била възложена заедно с първите две посочени обществени поръчки прогнозната стойност надминава посочената граница по чл. 45в, ал. 2, т. 2, б. "б" ЗОП, поради което е следвало да ги възложи по по-тежка процедура открита процедура с публикуване в ОВ на ЕС.

Посочено е, че възложителят е формирал знание за потребност от 31.08.2015 г. (повече от 6 месеца преди обявяване на третата обществена поръчка 25.03.2016 г.), когато е одобрен пакетът документи за кандидатстване със заповед № РД-02-36-452/31.08.2015 г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. На същото основание- посочената заповед № РД-02-36-452/31.08.2015 г. за одобряване на пакета документи за кандидатстване е прието, че е налице знание за обединяване на поръчките при обявяване на първата обществена поръчка с публична покана публична покана от 25.01.2016 г. Общата прогнозна стойност на първата и третата обществена поръчка не достигат прага от 391160. 00 лв.

За втората обществена поръчка открита на 01.03.2016 г. не е посочено кога възложителят е знаел предварително за необходимостта от възлагането й и тя е с друг източник на финансиране, поради което посочената за другите обществени поръчки заповед № РД-02-36-452/31.08.2015 г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., предполагаща узнаването за необходимостта от възлагане, не се отнася за втората обществена поръчка. Не е установено, че необходимостта от обявяване на втората обществена поръчка е била известна към момента на отправяне на публичната покана по първата обществена поръчка, следователно не се доказва цел заобикаляне на закона. Първата и третата обществена поръчка, са за договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, финансирани по Оперативна програма "Региони в растеж", по които Община Самоков е бенефициер, а втората е в изпълнение на "Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни вгради". Дори да се възприеме становището, че при определянето на реда за възлагане на третата поръчка, е трябвало да се вземе предвид стойността на първата (публичната покана), предвид икономическата връзка между тях (източника на финансиране), то сумарно прогнозните стойности на двете поръчки не достигат прага по чл. 45в, ал. 2, т. 2, б. "б" от ЗОП (отм.); изискващ публикуване на обявлението в Официален вестник на Европейския съюз.

По делото е представена преписката по третата обществена поръчка. Представените три адмистративния договора за безвъзмездна финансова помощ касаят също само за третата обществена поръчка включваща 54 жилищни сгради. По третата обществена поръчка са трите представени договори за предоставяне на БФП с рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0107-С01, рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0167-С01 и рег. № BG16 RFOP001-2. 001-0103-С01 " Енергийна ефективност в периферните райони" с бенефициер Община Самоков. По оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 (ОПРР 2014 - 2020) са сключени следните административни договори: 1. /Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН BG16 RFOP001-2. 001-0107-С01 / РД-02-37-210/19.10.2016 г. / за "Подобряване на енергийната ефективност на 16 бр. сгради с идентификатори подробно посочени в договора на стойност 1656623. 73 лв. от които 2000. 00 лв. собствен принос; 2. / Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН BG16 RFOP001-2. 001-0103-С01 / РД-02-37-213/20.10.2016 г. / за "Подобряване на енергийната ефективност на 12 бр. сгради с идентификатори подробно посочени в договора на стойност 1421985. 23 лв. от които 2000. 00 лв. собствен принос; 3. / Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН BG16 RFOP001-2. 001-0167-С01 / РД-02-37-240/02.11.2016 г. / за "Подобряване на енергийната ефективност на 17 бр. сгради с идентификатори подробно посочени в договора на стойност 1158640. 42 лв. от които 1500. 00 лв. собствен принос.

В административния акт УО приема, че за третата обществена поръчка, с прогнозна стойност 237615 лв. без ДДС, възложителят е следвало да приложи най- тежката - открита процедура с публикуване в ОВ на ЕС. Това означава, че приема, че е следвало да забави обявяването на първите две обществени поръчки и да ги обяви едновременно с третата обществена поръчка, при което се надминава прага от 391 160 лв. (чл. 45в, ал. 2, т. 2, б. "б" ЗОП отм.), но в административния акт не сочи това изрично. Първите две обществени поръчки вече са били обявени и за тях не е прието, че е налице нарушение. Не е посочено налице ли е нарушение при обявяване на първата обществена поръчка с публичната покана от 25.01.2016 г., дали възложителят е следвало да я обедини със следващите две обществени поръчки след като е знаел за необходимостта от обявяването им предварително. Освен това, съгласно чл. 15, ал. 1 от ЗОП (отм.); прогнозната стойност на обществена поръчка се определя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, поради което значение има и момента на възлагане на първата обществена поръчка.

Няма мотиви в административния акт кога възложителят е узнал за необходимостта от откриване на втората обществена поръчка, открита с решение на 1.03.2016 г., към момента на отправяне на поканата за първата обществена поръчка на 25.01.2016 г., известна ли е била на възложителя необходимостта от откриване на втората обществена поръчка, която е с друг източник на финансиране. Такива мотиви не са изложени в оспорения пред съда административен акт и тази незаконосъобразност не може да бъде преодоляна с мотиви на съда. Сборът на прогнозната стойност на първата и третата обществена поръчка не надхвърля прага по чл. 45в, ал. 2, т. 2, б. "б" ЗОП от 391 160 лв., за които е прието, че необходимостта за възлагането им е известна с издаването на заповед № РД-02-36-452/31.08.2015 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. Ако към момента на откриване на първата обществена поръчка възложителят не е знаел за необходимостта от възлагане на втората обществена поръчка, но не е налице незаконосъобразно разделяне и на третата обществена поръчка.

По делото и по административната преписка не е представена заповед № РД-02-36- 452/31.08.2015 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., с която е одобрен пакетът документи за кандидатстване, от която управляващият орган прави извод за предварително знание от необходимостта за възлагане на първата и третата обществената поръчка, които са финансирани по ОПРР 2014-2020 г. Освен това, липсата на установяване в административния акт кога възложителят е узнал необходимостта от възлагане на втората обществена поръчка финансирана от "Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради" което не е посочено от административния орган, както и липсата на мотиви в тази насока и представени доказателства, води до извод за незаконосъобразност на оспорения пред съда административен акт, поради неустановяване на една от предпоставките при които би било налице нарушение - предварително знание за необходимостта за възлагане на втората обществена поръчка, към момента на обявяването на първата обществена поръчка. Обстоятелството, че втората обществена поръчка е с друг източник на финансиране, не води до извод, че като е обявил отделна обществена поръчка от тези по ОПРР възложителят е целял заобикаляне на закона. С оглед на това административният орган не е доказал извършено нарушение на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.); , поради което издадения административен акт се явява незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение - неправилно.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение