Решение № 2391 от 6.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13854/2014 г.

Решение № 2391 от 6.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13854/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, вр. чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Авто инженеринг холдинг груп" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Росен Маринов, против решение № 1316 от 08.10.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1018/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № Р-24/27.06.2014 г. на кмета на община Ивайловград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирана и компютърна техника по договори за безвъзмездна финансова помощ, изпълнявани от община Ивайловград, съфинансирани от Програма за развитие на селските райони 2007-2013"по две обособени позиции: № 1 "Доставка и инсталация на компютърен хардуер с инсталиран софтуер по ДБФП № 26/313/00106" и № 2"Закупуване на специализирана техника по ДБФП № 26/313/00172". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост -отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК нарушила материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно преценила решението на възложителя за законосъобразно, въпреки че незаконосъобразно е отстранен от участие, предвид представената от него в срок писмена обосновка, с изложени в нея и доказани обективни обстоятелства, свързани с наличието на изключително благоприятни условия за него досежно срока за изпълнение на поръчката от един ден. На второ място твърди, че противно на приетото от КЗК, класираният на първо място участник в процедурата не е обосновал и доказал по надлежния ред такива условия досежно предложения от него десетдневен срок за изпълнение на поръчката, поради което неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно комисията на възложителя е приела писмената обосновка на класирания на първо място участник "Компютър консулт" ЕООД по първата обособена позиция, както и предвид обстоятелството, че в обосновката на посочения по-горе участник в действителност липсвали обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2, от ЗОП. Освен това твърди, че КЗК допуснала нарушение на процедурните правила, предвид неизлагане на мотиви и незадълбочено обсъждане на съществената част от изложените в неговата жалба възражения. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата-върната на възложителя от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на разноски пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Соколов, поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител . Ответникът - Кметът на Община Ивайловград, в писмено становище излага съображения за неоснователност на жалбата, с доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли тя да се отхвърли и се остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспореното пред нея решение е законосъобразно. Счита за неоснователно възражението на касационния жалбоподател за незаконосъобразна преценка на комисията по чл. 34 ЗОП на дадената от него и от класирания на първо място по двете обособени позиции участник "Компютър Консулт" ЕООД писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 ЗОП по съображения, че съгласно ал. 2 на чл. 70, комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани с: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, а съгласно ал. 3, предложение второ, когато комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага участника за отстраняване от процедурата. Намира, че от редакцията на тези разпоредби следва, че както преценката дали да приеме или не представената писмена обосновка, така и тази дали посочените в същата обстоятелства са обективни, е предоставена изцяло на помощния орган, който в случая, в Протокол № 9, отразяващ работата му във връзка с получените от участниците обосновки, е изложил и обсъдил не само съдържащите се в тях данни и допълнително представени доказателсва, но е посочил и конкретни съображения защо намира за необосновани и недоказани посочените в обосновката на "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД обстоятелства относно предложения срок за изпълнение на предмета на поръчката, респективно защо кредитира тези, посочени от "Компютър Консулт" ЕООД. Счита, че по същество- мотивите относно "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД се свеждат до това, че описаните от последния обстоятелства не обосновават и не доказват, че предложеният срок за изпълнение от един ден е обективен, а съгласно чл. 70, ал. 3 ЗОП, това е основание за отправяне на предложение до възложителя за отстраняване на участника от процедурата. По тези причини намира за неоснователно възражението за нарушаване на принципа за равнопоставеност между участниците и за липса на мотиви на КЗК по този въпрос. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е и основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против Решение № Р-24/27.06.2014 г. на кмета на община Ивайловград за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № Р-34 от 19.12.2013 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП по двете позиции, а заинтересованата страна -"Компютър консулт" ЕООД е класирано на първо място по тях, като последното е определено за изпълнител. Възраженията в жалбата били в две насоки: че комисията за провеждане на процедурата на възложителя неправилно и немотивирано в протокол № 9 приела представената от "Компютър консулт " ЕООД" писмена обосновка относно предложения в нея срок за изпълнение на поръчката, въпреки че в нея не се съдържали обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а и липсвали доказателства за такива, и второ-че изложените в протокол № 9 на комисията на възложителя мотиви за неприемане на писмената обосновка на "Авто инженеринг холдинг груп" ООД и по двете позиции били напълно формални, необосновани и необективни, предвид данните в представените от него писмени доказателства, а именно две писма-съответно на "Киоск България" ООД от 28.05.2014 г. и на "Нова компютри" ЕООД от 29.05.2014 г. И тъй като възложителят издал крайното си решение въз основа на този протокол, така обосновал съображението си, че възложителят е действал в противоречие с изискванията за закона. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. И двете групи възражения на оспорващото дружество преценила за неоснователни, като изложила съображения за оперативната самостоятелност на възложителя да приеме или не обосновката, съобразно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като в тази връзка приела, че взетото решение е предшествано от обсъждане и анализ, обективирани в протокол № 9 на оценъчната комисия. Впрочем в обжалваното решение на КЗК, от фактическа страна, са установени само фактът на откриване на процедурата/с грешно посочена дата/ и обстоятелствата, отразени в Протокол № 9, видно от л. 3 от "Фактическа обстановка"-без посочване на относимите за случая въпроси по обявлението и документацията, факти от предходните протоколи досежно необходимостта от приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, на изискване на обосновка и от кои участници и на представяне на такава. Тук е мястото да се посочи, че от правна страна КЗК е посочила хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП/л. 10 от обжалваното решение/, а случаят касае тази по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, тъй като съобразявала наличието на изключително благоприятни условия за дружествата на оспорващата и заинтересованата страни, като участници в процедурата, досежно срока на изпълнение на обществената поръчка, а не такива за оригинално решение за изпълнението й или техническо решение. По основното възражение на оспорващото дружество КЗК посочила, че не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането, респ. неприемането на обосновката на участниците, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това е в правомощията на комисията по чл. 34 от ЗОП, която прави преценка, респ. извод дали посочените обстоятелствата са обективни или не. Обосновала извод, че е изпълнено изискването на закона комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства от участника и да е ясно от изложените мотиви защо тя приема, респ. не приема обстоятелствата за обективни. По отношение на възражението за неправилно отстраняване на оспорващото дружество не е посочила изрично, но явно е приела наличие на основанието по чл. 70, ал. 3 от ЗОП. От друга страна КЗК е стигнала и до извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви, поради които процесната писмена обосновка на "Компютър консулт" ЕООД е приета за обективна, като в рамките на осъществявания от нея контрол това е основание да приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното в настоящото производство решение на Комисията за защита на конкуренцията е постановено при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, а с оглед представените по делото писмени доказателства, е необосновано, поради което е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушенията, релевирани в първата група възражения в касационната жалба, налагащи неговата отмяна. Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Известно е, че при наличието на материално-правните предпоставки на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията не може да има друго поведение освен да изиска от участника подробна писмена обосновка, като му даде срок за това, и че прилагането на изискването за представяне на писмена обосновка не зависи от волята на помощния орган, а е резултат на математическо пресмятане. Както бе посочено по-горе, в тази връзка КЗК няма изложени факти, а няма и мотиви. Наред с горното, а и както ВАС неведнъж е посочвал, последващото решение на комисията във връзка с приемане на писмената обосновка или на нейното отхвърляне и предлагане на офертата за отстраняване е предоставено на самостоятелната преценка на помощния орган, но законът изисква тя да бъде надлежно мотивирана. В случая, противно на приетото от органа по преразглеждане, тези изисквания на закона са не са изпълнени, поради което са основателни доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, с което е приета представената от -"Компютър консулт" ЕООД писмена обосновка и неприета тази на "Авто инженеринг холдинг груп" ООД. Тук е необходимо да се посочи, че в обосноваващия крайното решение на възложителя протокол № 9 /л. 233 от папка приложения/ са изложени съображения, с оглед на които комисията не е приела представената от участника "Авто инженеринг холдинг груп" ООД обосновка, както и такива за приемане на представената от "Компютър консулт" ЕООД обосновка, без да е посочено в коя от петте хипотези на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП попадат обстоятелствата, изложени в тях, а това е съществено нарушение на административнопроизводствени правила, което КЗК не е отчела. Даже да се приеме, че те касаят т. 3 на чл. 70, ал. 2 ЗОП, в изводите си КЗК е посочила, че ги основава на чл. 70, ал. 2, т. 1 и 2 от ЗОП. От трета страна, дори да се приеме, че последното се дължи на техническа грешка, не е съобразена константната практика на съда, че оперативната самостоятелност да се приеме обосновката е законово ограничена в две посоки: първо - в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, и второ-тези обстоятелства да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет хипотези при условията на алтернативност, като помощният орган е длъжен да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези на чл. 70, ал. 2 от ЗОП попадат, като противното съставлява съществено нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, водещо до незаконосъобразност на крайния акт. Така напр. в решения № 11869 от 08.10.2014 г. по адм. д. № 8287/2014 г., IV отд. на ВАС и № 13587 от 13.11.2014 г. по адм. д. № 10298/2014 г., двете-на IV отд. на ВАС. Във връзка с другия релевиран довод следва да се посочи, че действително е неправилен изводът на КЗК, че комисията е изпълнила законосъобразно своето задължение, след получаване на писмената обосновка, да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, като ги съпостави с обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. В посочения по-горе протокол не е посочено кое от алтернативно изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства комисията е счела че е налице. Освен това протокол № 9 помощният орган не е посочил въз основа на какви доказателства приел, че участникът "Компютър консулт" ЕООД има в свой и на партньорите си складове необходимото оборудване, като няма посочване, още по-малко излагане на обстоятелства, основани на отразеното от КЗК на л. 8 от решението й, недатирано писмо от "Дартек" ЕООД, че "оборудването е на склад и срокът за доставка е 3 работни дни", приложено на неномериран, последен лист от административната преписка. От друга страна, предвид представените от участника "Авто инженеринг холдинг груп"ООД към писмената обосновка писма от "Киоск България" ООД и от "Нова компютри" ЕООД /л. 60 и 61 от преписката/, касаещи срока за доставка и монтаж на оборудване- "един работен ден след заявка" от страна на участника в процедурата с изрично посочен възложител-община Ивайловград, и че "оборудването е налично на склад и е запазено за посоченото дружество до приключване на процесната процедура", е необоснован изводът на КЗК, че изложените от помощния орган на възложителя мотиви обосновават наличие на предвиденото в закона основание по чл. 70, ал. 3 от ЗОП за неприемане на дадената обосновка поради необективност на посочените обстоятелства, респ. за наличие на основание за отстраняване на този участник от процедурата. По тези съображения настоящият състав на ВАС намира за основателно възражението на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, досежно основанията за приложение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, съгласно която норма ако комисията на възложителя прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, тя предлага на възложителя този участник за отстраняване от процедурата. Доказателствата по делото, посочени по-горе, обосновават извод, различен от изведения от КЗК, поради което възражението на касатора за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП в решението на КЗК и в това на възложителя се преценява от настоящата инстанция като основателно. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като неправилно, следва да бъде отменено и да се постанови друго по съществото на спора, с което да бъде отменен като незаконосъобразен и крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка . Последното налага и връщане преписката на възложителя на етап разглеждане на писмените обосновки, с приложените към тях доказателства, като възложителят следва да посочи и конкретното основание по чл. 70, ал. 2 за приемане, респ. за неприемане на съответната писмена обосновка досежно срока за изпълнение на поръчката. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на касационния жалбоподател за разноски по делото е основателно и доказано до размер на 2 976.72 лева-за д. т. за образуване на преписка пред КЗК и завеждане на делото пред ВАС, поради което това искане следва да бъде уважено в този размер. Искането на процесуалния представител на ответната страна за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,