Решение № 12164 от 29.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3198/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационни жалби на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/ - гр. София, подадена чрез процесуалния му представител адв. Начев и на ЕТ А. Илиев, подадена чрез адв. Мандалчев против решение 2334 от 15.12.2020 г. на Административен съд - Пловдив, постановено по адм. дело 2194/2020 г. Изпълнителния директор на ДФЗ обжалва решението в частта, с която съдът е отменил по жалба на ЕТ А. Илиев, акт а установяване на публочно държавно вземане (АУПДВ) 16/311/01274/3/01/04/01 от 21.07.2020г. на Изпълнителен Директор на ДФ Земеделие РА, в частта за нарушението по т. 3, с която в съответствие с т. 7 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) по мерките по Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г., е определен размер на задължение 100 % от предоставената финансова помощ по договора 389 680.62 лв. и в частта с която ДФЗ е осъден да заплати разноски по делото. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението в обжалваната част, относими към касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска решението да бъде отменено в обжалваната част и претендира разноски, съобразно представен списък по чл. 80 ГПК (л.40) в размер на 7 712.17 лв.. Ответникът по касационната жалба ЕТ А. Илиев я оспорва. ЕТ А. Илиев обжалва първоинстанционното решение в частта му, в която е отхвърлена жалбата му против АУПДВ 16/311/01274/3/01/04/01 от 21.07.2020г. на Изпълнителен Директор на ДФ " Земеделие РА, в частта за нарушенията по т. 1 и по т. 2, с които части в съответствие с т.30 и т. 18 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП по мерките по Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г., е определен размер на задължение 100 % от предоставената финансова помощ по договора 389 680.62 лв. и 5 % от предоставената финансова помощ по договора 19 484.03 лв., при общ размер на задължението 389 680.62 лв., представляващи 100 % от получената субсидия. Касаторът твърди неправилност на решението в обжалваната част поради противоречие с материалния, процесуалния закон и необоснованост. Иска отмяната на решението на административния съд в оспорената му част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени изцяло АУПДВ. Претендира разноски по делото, съобразно представен списък (л.57) в размер на 12 822.16 лв. Ответникът по касационната жалба - Изпълнителния директор на ДФЗ я оспорва и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, осмо отделение, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни срещу съответните части от подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятни за тях, са допустими. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред административния съд е бил АУПДВ 16/311/01274/3/01/04/01 от 21.07.2020г. на Изпълнителен Директор на ДФ Земеделие РА. По делото е установено, че производството по издаване на АУПДВ е открито с писмо изх. 01-6500/8592 от 30.10.2019 г. на ДФЗ, на основание чл.24 ал.1 и чл.26 ал.1 АПК /л.24 и сл./ във вр. с изпълнение задълженията по договор 16/311/01274 от 21.10.2014 г., сключен между ДФЗ и ЕТ А. А. Илиев, при условията на Наредба 30/11.08.2008г., като по проекта е извършено плащане в размер на 389 680.62 лв. на 14.12.2015 г. Уведомлението е подписано от изпълнителен директор на ДФЗ и съдържа подробна информация за основанието и размера на общ размер на задължението, за което ДФЗ ще издаде АУПДВ в размер на 389 680,62лв. - 100% от получената субсидия. На бенефициента е предоставена възможност за представяне на възражение по основателност и размер на публичното вземане и при необходимост - представяне на писмени доказателства. Уведомлението е съобщено редовно. Представено е възражение, което е прието за неоснователно. Приета за нарушена е разпоредбата на чл.16 ал.2 от Наредба 30/2008г.: Бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително - монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2.. Отбелязано е, че съгл. т.4.4 б.б от договора : Фондът има право да откаже изплащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да претендира възстановяване от ползвателя на цялата или на част от изплатената финансова помощ, когато същият не е изпълнил някое от задълженията си по този договор или по наредба 30/11.08.2008г. и е цитирана нормата на чл.46 ал.1 и ал.2 от наредбата. Приложена е т.30 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна държавна помощ при установени нарушения на чл.27 ал.6 и 7 от ЗПЗП по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007-2013г. /обн., ДВ бр-69 от 30.08.2019г., в сила от 30.08.2019г./ - когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средноаритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20 % от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило над две финансови години, се налага санкция в размер на 100% от предоставената финансова помощ по договора в размер на 389 680.62лв. Първата констатация в АУПДВ е основана на финансови показатели, залегнали в одобрен с договора за подпомагане бизнес план, въз основа на които проектът е одобрен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. Посочено е, че в производствената и търговска програма са заложени приходи от продажби на туристическа услуга /нощувки/ за първите три финансови години /2016г., 2017г. и 2018г./, съответно 111 000, 117 000 и 120 000. При проверка на място са представени документи, въз основа на които и посредством допълнителни административни проверки, вкл. годишните финансови отчети, е установено за посочените три пълни финансови години средноаритметично изпълнение на бизнес плана в размер на 12,94% от заложените приходи. Втората констатация касае неизпълнението на заложеното в бизнес-плана разкриване на три работни места - 1 управленски и 2 производствен персонал. Третата констатация касае нарушение свързано с обстоятелството, че в съседство на ползваните от жалбоподателя имоти, се изпълнява друг проект по мярка 311 от ЕТ С. Николов по договор 16/311/01356. Пред админисрративния съд е изслушано и прието заключение по съдебно-счетоводна експертиза (ССЕ). Административният съд е приел, че оспорването е допустимо, а АУПДВ е издаден от компетентен административен орган без да са допуснати съществени процесуални нарушения. За да отхвърли частично жалбата на едноличния търговец, съдът е приел, че е доказано извършването на първото и второто нарушение от АУПДВ, представляващи нарушения на точки 4.12 и 4.18 от договора неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на приходите и по отношение на устойчивата заетост на предприятието. За да отмени АУПДВ в частта му за нарушението по т.3 от АУПДВ, съдът е приел, че административният орган дължи мотивация относно извода за осъществен от обективна и субективна страна фактическия състав на изкуствено създаване на условията, необходими за получаване на помощта по мярката, с цел да се получи предимство в противоречие с целите на мярката основание за изискуемост на цялата изпратена финансова помощ по договора от 21.10.2014г. Съдът е приел, че жалбата в тази част е основателна. По касационната жалба на изпълнителния директор на ДФ Земеделие: Касаторът обжалва решението в частта, с която е отменен АУПДВ. Касационната жалба е неоснователна. Първоинстанционният съд правилно е приел, че единствен обективен признак за индиция за изкуствено създадени условия по см. на чл. 7, ал. 2 от Наредба 30/2008г. е географската връзка между проектите. Настоящият състав споделя извода на съда, че административният орган не е доказал наличие на икономически и лични връзки между лицата, участващи в сходните проекти, както и на факти, свидетелстващи за наличието на умишлена координация, която води до заобикаляне на целите, които трябва да се постигнат по мярката - чрез създаване на изкуствени условия от страна на едноличния търговец. По делото не е установена свързаност между двамата еднолични търговци. Правилен е извода на съда, че придобиването на право на собственост от родителите на единия ЕТ не води до извод за икономически връзки между двата ЕТ посредством родителите на физическите лица. Фактът на придобиване на недвижими имоти в съседство пряко не означава умишлена координация между едноличните търговци. АУПДВ не съдържа обективни факти, от които да произтича икономическа, лична или правна връзка между отделните бенефициенти, вкл. не е установена обща инфраструктура, финансирана от ПРСР за двата имота. Правилно е прието от съда, че в случая не е установена умишлена координация за разделяне на един общ инвестиционен проект на два отделни по-малки, за всеки от които е заявен индивидуален размер на финансова помощ, в противоречие с максималните размери на финансовата помощ. Правилно е посочено от съда, че административния орган не се е съобразил с тълкуванието в Решение на Съда на Европейския съюз от 12.09.2013г., по дело С -434/12, изискващо подробно изследване на субективният и обективният елемент, за да се приеме, че кандидатът е създал изкуствено необходимите условия за получаване на плащане въз основа на мярка за подпомагане от ПРСР 2007-2013. Възражението на касатора, по отношение на присъдените разноски е неоснователно. Съдът правилно е посочил, че жалбата е основателна за едно от трите нарушения и правилно е осъдил ДФЗ да заплати разноски в размер на 1 136.67 лв. По изложените съображения решението е правилно в тази част и следва да бъде оставено в сила. По касационната жалба на ЕТ А. Илиев: Касаторът обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата му срещу АУПДВ. Касационната жалба е основателна. Основателно е оплакването в касационната жалба, че в случая е следвало да се приложи ЗУСЕСИФ. Неправилно съдът е приел, че при издаването на АУПДВ не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП - ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., и по-конкретно при действието на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Както правилно е установил съдът, предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на касатора е било по реда на Наредба 30 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 2013г. По делото няма спор относно фактите и същите правилно са установени от първостепенния съд. Договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 21.10.2014 г. Съгласно § 1, т. 2 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ мониторингов период за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. Въз основа на тези данни се установява, че мониторинговият период по сключения между бенефициента и ДФ Земеделие договор е изтекъл на 21.10.2019 г., т. е преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт. Предвид това § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП (ДВ, бр. 2 от 2018 г.), според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9 б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, е неприложим. Към настоящия спор е приложима новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г. /, тъй като производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 30.10.2019 г., видно от уведомителното писмо по чл. 26 АПК за откриване на производството и съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а АУПДВ е издаден на 21.07.2020 г. В чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./ е предвидено, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. В процесния АУПДВ административният орган се позовава на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, съгласно който дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК. Това основание обаче е приложимо само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество съдебни актове, постановени от Върховния административен съд: решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 11774/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 7468/2018 г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 4307/2018 г.; решение 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 1945/2018 г.; решение 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 4912/2018 г. и др. Във всички тях е прието, че в този случай е налице материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. На основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП (Нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), АУПДВ за установяване на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се издава извън основанията по ал. 6, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 ЗУСЕСИФ. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ (изм. - ДВ, бр. 85/2017 г.), според която след окончателното плащане по проект, неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г.). Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 ЗНА, във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под извършване на финансова корекция се разбира изпълнение в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не установяване по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. По изложените съображения касационната жалба на ЕТ се явява основателна и решението на административния съд в тази част следва да се отмени като неправилно, като се постанови друг по същество, с което да се отмени процесния АУПДВ. Решението следва да се отмени и в съответната част за разноските. Касаторът е претендирал разноски по делото за двете инстанции съобразно представен списък в размер на 12 822.16 лв. По делото са представени доказателства за платени държавни такси (50 лв. за първа инстанция и 1 700 лв. за касационна инстанция) и адвокатски хонорари (3 360 лв. за първа инстанция и 7 712.16 лв. за касационна инстанция). Възражение за прекомерност не е правено.Първоинстанционният съд е присъдил разноски на едноличния търговец в размер на 1 136.67 лв., поради което настоящата инстанция следва да му присъди допълнителни разноски в размер на 11 685.49 лв. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение