Решение № 2779 от 02.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8216/2009 г.

Решение № 2779 от 02.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8216/2009 г., IV о., докладчик съдията Цветана Сурлекова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две жалби: От Кмета на община Велинград срещу решение № 452 от 12.05.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-209/210/212/2009 г., с което са обявени за нищожни Решение № 1929 от 17.12.2008 г. на Кмета на Община Велинград за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на община Велинград, поддържане чистотата на всички територии за обществено ползване, включително и нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и озеленяване, почистване на тротоарите и улиците, които не са от четвъртокласна пътна мрежа, от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране" и решение № 159 от 16.02.2009 г. на Кмета на Община Велинград за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществената поръчка, открита с Решение № 1929 от 17.12.2008 г. на възложителя. Твърдението е за неправилност поради необоснованост и съществено нарушение на административно производствените правила. Поддържа се, че КЗК се е произнесла по недопустими жалби - от една страна като просрочени, от друга подадени след сключване на договора за изпълнение на обществената поръчка. Освен това решението било незаконосъобразно, тъй като комисията нямала правомощие да прогласява нищожност на решения на възложителя, което в случая е сторила. Според жалбоподателя същата може да се произнася само по тяхната законосъобразност. Втората жалба е от "Еко - Титан" Видин ЕООД срещу същото решение на КЗК, като се поддържа незаконосъобразност и нарушение на процесуални правила. Твърди се, че жалбоподателят неправилно, в нарушение на материалния закон не е допуснат до участие в процедурата поради непредставяне на на изискуеми документи. Ответникът "КМД" ЕООД чрез процесуалния си представител оспорва и двете жалби. Счита, че обявеният за изпълнител на поръчката е неправосубектно лице, тъй като е клон на търговско дружество, поради което на основание чл. 9 и 10 от ЗОП не може да бъде участник в процедура за възлагане на обществена поръчка. В тази връзка всички последващи действия на възложителя били нищожни. Ответникът "Стройком" ЕООД чрез двамата си процесуални представители също развиват съображения за неоснователност на двете жалби, тъй като и двете решения на възложителя били нищожни. Комисията за защита на конкуренцията и "Еко Ресурс - Р" ООД не са взели становище. И двете жалби са подадени в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са допустими процесуално. По същество, преценявайки всяка една по отделно, по наведените в тях твърдения за нарушения, Върховният административен съд установи следното: Производството пред КЗК е било образувано по три жалби: от "Eко Ресурс - Р" ООД, гр. София, от "КМД" ЕООД, гр. Пловдив и от "СТРОЙКОМ" ЕООД, гр. Велинград срещу Решение № 159/16.02 2009 г. на Кмета на Община Велинград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на община Велинград, поддържане чистотата на всички територии за обществено ползване, включително и нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и озеленяване, почистване на тротоари и улици, които не са от четвъртокласна пътна мрежа, от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране", открита с решение № 1929/17.12.2008 г. на възложителя, кметът на община Велинград. Жалбите са обединени и разгледани в общо производство пред КЗК, по което е постановен и общ акт - решение № 452 от 12.05.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, предмет на обжалване в настоящето производство. Според първия жалбоподател "ЕКО-РЕСУРС-Р" ООД обжалваното решение било неправилно и незаконосъобразно, поради което искал отмяната му по посочени съображения, свързани с допуснати нарушения в процедурата, в т. ч. незаконосъобразното му отстраняване от нея. Вторият жалбоподател "КМД" ЕООД Пловдив, ответник в настоящето производство поддържал, че Решение № 159/16.02.2009 г. на Кмета на Община Велинград за определяне на изпълнител на обществена поръчка било нищожно, като издадено по процедура, открита с нищожен административен акт, какъвто било решение № 1929/17.12.2008 г. на Кмета на Община Велинград. Мотивирал се е с наличието на тежък порок, а именно неприключила, висяща предходна процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет, което било в нарушение на императивната разпоредба на чл. 40 от ЗОП. Посочено е било, че предходната процедура за възлагане на обществена поръчка е била със същият предмет, но открита с друго, предходно Решение № 1549/6.10.2008 г. на Кмета на Община Велинград. Същата била незаконосъобразно прекратена с Решение № 1922/16.12.2008 г., което е обжалвано пред КЗК. Според жалбоподателя цитираното нарушение представлявало не само тежък порок на административния акт, който не може да бъде преодолян, но и пряко засягало обжалваното Решение № 159/16.0209 г. за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Независимо от поддържаната нищожност са били развити съображения и за незаконосъобразност на Решение № 159 от 16.02.2009 г. Третият жалбоподател "СТРОЙКОМ" ЕООД - също ответник в настоящето производство е обжалвал освен Решение № 159/16.02.2009 г. на Кмета на Община Велинград, за обявяване изпълнител на обществената поръчка и № 1929/17.12.2008 г. на Кмета на Община Велинград за откриване на процедурата. Поддържал е, че решението за обявяване на изпълнител е незаконосъобразно и алтернативно нищожно, а това за откриване на процедурата по същата обществена поръчка нищожно. В подкрепа на твърдяното е наличието на тежък порок, който не можело да бъде саниран, тъй като новата процедура е открита при наличие на неприключила предходна такава, със същия предмет, което противоречи на императивната норма на чл. 40 от ЗОП и е основание за прогласяване на нищожност, както на Решение № 1929/17.12.2008 г., с което възложителят е открил процедурата, така и на Решение № 159/16.02. 2009 г. на същия за класиране на участниците и избор на изпълнител. Жалбоподателят е уточнил, че предходната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита с Решение № 1549/6.10.2008 г. на Кмета на Община Велинград със същия предмет, но в последствие като незаконосъобразна е прекратена от него с Решение № 1922/16.12.2008 г. Същото е било обжалвано пред КЗК с жалба вх. № 2913-В/30.12.2008 г. от дружество "КМД" ЕООД, гр. Пловдив. С решение № 302/26.03.2009 г. КЗК е отменила решението на кмета за прекратяване на първоначалната процедура като незаконосъобразно. Това решение е обжалвано от кмета пред ВАС, но в последствие той оттеглил жалбата си и производството пред ВАС е прекратено с определение № 10478/9.09.2009 г. по адм. № 6016/2009 г. Делото е било върнато като преписка на административния орган за продължаване на първоначално обявената процедура, която към настоящия момент била висяща. Възложителят - кмета на общината е оспорвал пред КЗК и трите жалби, считайки ги процесуално недопустими като просрочени, в нарушение разпоредбата на чл. 120, ал. 1 и 3 от ЗОП и неоснователни, поддържайки законосъобразността на издадените от него решения. По процесуалната допустимост на подадените три жалби от "Eко Ресурс - Р" ООД, "КМД" ЕООД и "Стройком" ЕООД срещу Решение № 159/16.02.2009 г. на Кмета на Община Велинград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка КЗК е приела, че са подени на основание чл. 120, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП пред надлежен орган, в законоустановения 10-дневен срок. Не е споделено възражението на възложителя че са недопустими, тъй като са подадени в нарушение на чл. 120, ал. 3 от ЗОП след сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Според КЗК цитираната разпоредбата има правно ограничително действие само когато е изпълнена хипотезата на чл. 41, ал. 3 от ЗОП, тоест възложителят е сключил договора за обществена поръчка в едномесечен срок след изтичане срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител по чл. 120, ал. 1 и 2 от ЗОП, каквато хипотеза в случая не била налице. Взето е предвид, че процесното решение и договорът за обществена поръчка са с една и съща дата 16.02.2009 г., което означавало, че възложителят не е изпълнил разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 120, ал. 1 и 2 от ЗОП. От това е изведен извод, че и трите жалби срещу Решение № 159/16.02.009 г. на Кмета на Община Велинград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка са процесуално допустими. За яснота и прецизност веднага следва да се посочи, че Върховният административен съд напълно споделя извода на КЗК относно допустимостта на трите жалби, предявени пред нея. След като е безспорно установено, че решение № 159 за определяне на изпълнител и сключения с него договор са от една и съща дата - 16.02.2009 г., това означава, че възложителят - кметът, не е бил изпълнил разпоредбата на 41, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 120, ал. 1 и 3 от ЗОП, поради което и ограничителното действие на чл. 120, ал. 3 от ЗОП не може да намери приложение. Противното е лишено от правна логика, тъй като води до абсурдна ситуация. За евентуалните жалбоподатели на практика не е съществувало технологично време за подаване на жалби, след като едновременно е определен изпълнител и сключен договор с него. По същество, по твърденията в жалбите на "КМД" ЕООД, гр. Пловдив и "Стройком" ЕООД на Решение № 1929/17.12.2008 г. на Кмета на Община Велинград за откриване на процедурата и на Решение № 159/16.02.2009 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка КЗК е приела, че са основателни, тъй като са постановени в противоречие с императивната разпоредба на чл. 40 от ЗОП . Взето е предвид, че според нея възложителят може да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет само когато първоначалната обществена поръчка е прекратена и решението за прекратяване не е обжалвано или ако е обжалвано спорът е решен. Ноторен, правно установен факт е, че в задължението на КЗК при осъществяване контрол за законосъобразност на обжалвано пред нея решение на възложителя по чл. 120, ал. 1 от ЗОП се включва и преценката за неговата действителност. В съответствие с чл. 122 з от ЗОП, за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред КЗК се прилага административно процесуалния ред за оспорване на административните актове, а именно този, предвиден с чл. 145 до чл. 178 от АПК. Съгласно чл. 149, ал. 5 от АПК административните актове могат да се оспорят и с искане за обявяване на нищожността им без ограничение във времето. Изхождайки от това КЗК е извършила цялостна преценка и се е произнесла по същество на спора и по твърденията за нищожност на двата административни акта, посочени в жалбите - Решение № 1929/17.12.2008 г. и Решение № 159/16.02.2009 г на Кмета на Община Велинград. Направените в тази връзка изводи на КЗК напълно се споделят от Върховния административен съд. Същите са в съответствие със събраните в хода на производството пред нея доказателства, от които е видно, че обжалваната обществена поръчка, открита с Решение № 1929/17.12.2008 г. Кмета на Община Велинград се предхожда от друга обществена поръчка, открита с Решение № 1549/6.10.2008 г. със същия предмет, като към него единствено е добавена дейност - поддържане на зелените площи и озеленяване. Тази добавка на допълнителна дейност не води до заобикаляне на императивната разпоредба на чл. 40 от ЗОП, в смисъл, че е налице различен предмет от този на предходна обществена поръчка, тъй като възложителят може да реализира необходимостта си от изпълнението на тази дейност с отделна обществена поръчка, по която тя да бъде обособена като част от предмета й или самостоятелен предмет на същата. При това от данните по преписката е видно, че Кметът на Община Велинград с Решение № 1922/16.12.2008 г. сам е прекратил първоначалната процедура за възлагане на обществена поръчка. Това негово решение обаче е било отменено с Решение № 302 от 26.03.2009 г. на КЗК, което е влязло в сила. Всичко това води до безспорен извод за съществуването на две процедури, открити от един възложител с един и същ предмет. Тъй като първата не е била приключила при откриване на втората, възложителят е допуснал съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 40 от ЗОП. Това безусловно влияе пряко на последващите актове на възложителя при провеждане на тази неправилно открита процедура и няма как да бъде преодоляно без да бъде засегната тяхната законосъобразност. След като решение № 1929/17.12.2008 г. на Кмета на Община Велинград, с което е открита повторно процедурата за възлагане на обществената поръчка е издадено в явно противоречие с императивната разпоредба на чл. 40 от ЗОП, при не приключила преходна такава със същия предмет, същото е недействително, тъй като фактически липсва предмет на поръчката. Логично обяснимо е предвидената от законодателя специална правна норма с императивен характер. В този смисъл КЗК основателно е приела, че решението за откриване на втората процедура след като е в противоречие с разпоредбата на чл. 40 от ЗОП съставлява съществено нарушение на процедурата, което не може да бъде преодоляно и води до нищожност на административния акт. От това и изводът, че нищожността на решението за откриване на процедурата води до нищожност на всеки последващ индивидуален административен акт в процедурата за възлагане на обществената поръчка, в това число окончателното решение - избор на изпълнител е обоснован, в съответствие с безспорно установените с надлежни доказателства факти. Обжалваните пред КЗК решения на Кмета на Община Велинград по откриването на процедурата по възлагането на обществената поръчка и определянето на участника, спечелил процедурата, са индивидуални административни актове (по аргумент от чл. 11 ЗОП) и същите следва да отговарят на всички изисквания за законосъобразност на административния акт, предвидени в разпоредбата на чл. 146 от Административнопроцесуалния кодекс. Нищожността е форма на незаконосъобразност на административния акт. Проверката за законосъобразността на същия обхваща и проверката за неговата нищожност. Извън причините за нищожност поради издаване на административния акт от некомпетентен по материя, място или по степен административен орган, в зависимост от степента на допуснатия от административния орган порок, актът се преценява или като нищожен, или като незаконосъобразен. В случая с оглед степента на порока двете решения обосновано са приети от КЗК за нищожни. В подкрепа на този извод е и самият факт, че първоначално обявената процедура за възлагане на поръчката със същия предмет след като е била прекратена, в последствие КЗК с влязло в сила решение/поради оттегляне жалбата на кмета до ВАС/ е отменила прекратяването и върнала на възложителя преписката за продължаване на процедурата. С това се е създала правна и фактическа невъзможност да се изпълнява втората открита със същия предмет процедура, поради невъзможен на практика предмет. Възникнал е тежък, непреодолим порок в издадения административен акт за откриване на втората процедура, който не може да бъде преодолян, за да се приеме за валидно неговото действие. Същият е особено съществен до степен, водеща нищожност поради непреодолимостта му. Всичко това КЗК е обсъдила и преценила и в съответствие с констатираното е прогласила нищожността на двете решения. Приемайки решението й за правилно като законосъобразно и обосновано, постановено при неустановени процесуални нарушения Върховният съд счита, че жалбите срещу него следва да се отхвърлят. Не се налага обсъждането на всички наведени в тях доводи за това, че е извън компетентността на КЗК да се произнася по валидността на сключения договор, тъй като същата е постановила решение, касаещо валидността на решенията на възложителя за откриване и приключване на процедурата, които съставляват индивидуални административни актове, подлежащи на съдебно административен контрол, Както се посочи вече той включва както проверка за законосъобразност, така и за валидност/унищожаемост/ на тези актове. По реда на тази проверка е установено, че тези административни актове са нищожни по изложените вече съображения. Воден от изложеното Върховният административен съд счита, че жалбите на кмета на община Велинград и на "Еко - Титан"Видин ЕООД следва да се отхвърлят, поради което