Решение № 12812 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 10951/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс вр. чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на "Транс Ко 04" ЕООД, представлявано от К. Попов, чрез упълномощените процесуални представители адв. Е. Димова и адв. А. Александров, срещу решение 1039 от 19.10.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-762/2023 г. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК с произтичащите от това законови последици. Претендира се присъждане на разноски по представен списък за две инстанции. В открито съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Александров, който поддържа жалбапа по съображенията, изложени в нея. Ответникът Административният ръководител на Окръжна прокуратура- гр. Бургас, в писмен отговор и в допълнително представено писмено становище, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. Претендира юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Ответникът "АТС- България" ООД не е изразил становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Транс Ко 04" ЕООД срещу Решение D26237197/15.08.2023 г. на Административния ръководител на Окръжна прокуратура - гр. Бургас, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на оригинални и съвместими консумативи за копирни и печатащи устройства за нуждите на Окръжна прокуратура гр. Бургас, ОСО при ОП-Бургас, Районна прокуратура гр. Бургас и Териториалните отделения към Районна прокуратура гр. Бургас, открита с Решение F393344 /29.06.2023 г. на възложителя, с уникален номер на поръчката в РОП 02538-2023-0020. С оспореното от "Транс Ко 04" ЕООД решение на възложителя дружеството е класирано на второ място при определянето на изпълнителя на обществената поръчка, а "АТС- България" ООД е определено за изпълнител. За да остави без уважение жалбата на "Транс Ко 04" ЕООД срещу горепосоченото решение на възложителя, КЗК е счела всичики наведени доводи на жалбоподателя за неоснователни, а осъщественото класиране- за законосъобразно. Решението е правилно. Между страните не е налице спор по фактите. Относимите към спора обстоятелства са вярно установени от КЗК и в синтезирани мотиви се свеждато до следното: По отношение на предлаганата от участниците цена, в раздел VII Съдържание на офертата, т. 5 Ценово предложение по Образец 3 от документацията, е посочено условие, според което в образеца на Ценово предложение, икономическите оператори следва да впишат единичната предлагана цена в лева за един брой от конкретния артикул и общата стойност в лева, съобразно прогнозния брой, посочен от възложителя, съответно колона 6 и колона 7 от образеца. Видно от Ценовото предложение на АТС България ООД, за артикулите по спорните позиции 6, 11, 13 и 19 от Таблица I Доставка на оригинални консумативи, дружеството е предложило следните единични цени в лева без ДДС за 1 брой от съответния артикул: позиция 6 - Тонер касета с марка и модел Kyocera Ecosys P2040dn, продуктов номер TK 1160 - единична цена в лева без ДДС за 1 брой в размер на 114,00 лева; позиция 11 - Тонер касета с марка и модел HP laserJet PRO W201DW, продуктов номер HP83x (CF283X), единична цена в лева без ДДС за 1 брой в размер на 85,00 лева; позиция 13 - Тонер касета с марка и модел Xerox 5330/5325, продуктов номер 006R01160 3, единична цена в лева без ДДС за 1 брой в размер на 135,00 лева и позиция 19 - Барабанен модул с марка и модел Xerox 5330/5325, продуктов номер 013R00591, единична цена в лева без ДДС за 1 брой в размер на 385,00 лева. Както пред Комисията, така и пред настоящата инстанция, касаторът поддържа, че така оферираните единични стойности са необичайно ниски, което поставя под съмнение изпълнението на поръчката. Акцентира, че конкретно по предложената единична цена от 114,00 лева за артикул Тонер касета с марка и модел Kyocera Ecosys P2040dn, продуктов номер TK 1160, е нереална, доколкото самият той доставя тази стока на възможно най-ниските дистрибуторски цени. Настоява, че КЗК неправилно е игнорирала съдържанието на представеното ведно с жалбата до КЗК писмо-отговор от Ланком България ООД, в което се посочва, че цената, на която Транс Ко 04 ЕООД, като дистрибутор, закупува визирания по- горе консуматив, възлиза на 166,00 лева. Настоящият състав споделя извода на Комисията за неоснователност на поддържаните оплаквания. Както е посочено и в мотивите на обжалваното решение, предвид указанията в документацията за подготовка на ценовите предложения, както и с оглед факта, че нито обявлението за процесната поръчка, нито документацията за участие, поставят изисквания, свързани с начина на ценообразуване или условие към участниците в тази насока, то следва да се приеме, че калкулирането на цената е обвързано със самостоятелната ценова политика на всяко дружество, участник в процедурата, както и с неговите индивидуални финансови възможности. От съществено значение е и обстоятелството, че предвид избрания от възложителя критерий за възлагане на поръчката най-ниска цена, на оценка подлежи крайната оферирана от участниците цена, а не единичната стойност за всеки от консумативите. Правилото е установено в разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, която предписва, че само в случаите, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Видно от съдържанието на протокола от работата на комисията на възложителя, при разглеждане и проверка на ценовите предложение, е спазено изискването на чл. 72 от ЗОП. До този етап от процедурата са допуснати касатора и дружеството- ответник, като последното е предложило цена за изпълнение на поръчката в размер на 71 194,51 лева без ДДС, а Транс Ко 04 ЕООД - 77 980,52 лева без ДДС. Действително, както се приема и в решение от 15.09.2022г на Съда на Европейския съюз /СЕС/ по дело С-669/2020г. с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз от Върховения административен съд досежно тълкуването на Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО, само обстоятелството, че не е налице хипотезата на чл. 72 ЗОП /какъвто е разглежданият случай/, по принцип не освобождава възложителя от задължението да идентифицира офертите, които изглеждат подозрителни, с оглед съвкупността от характеристиките на предмета на поръчката, както и да предприеме съответни действия по отношение събиране на допълнителни доказателства и/или информация, с цел обезпечаване законосъобразното провеждане на процедурата. Когато, обаче, възложителят няма съмнение за подадени подозрителни оферти, какъвто е разглежданият случай, той не е длъжен да извършва допълнителни проверки, както и да излага мотиви по отношение на единични цени, които влизат в ценообразуването на общата, крайна цена, но не подлежат на оценяване от комисията. В горепосоченото решение на СЕС е прието, че членове 38 и 49 от Директива 2009/81 трябва да се тълкуват в смисъл, че при съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, възлагащите органи са длъжни да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, без в това отношение да имат значение невъзможността за прилагане на предвидените за целта в националното законодателство критерии и броят на подадените оферти /т.24, 35 и 37/. Задълженията, произтичащи от тези членове, обаче, възникват за възлагащия орган само при условие, че надеждността на дадена оферта е съмнителна a priori /т.36/. В реда на изложените съображения следва да се посочи, че настоящият състав споделя констатацията на помощния орган на възложителя, а впоследствие и на КЗК, че от приложеното доказателство- писмо- отговор от "Ланком България" ООД е видно единствено, че "Транс Ко 04" ООД може да закупи посочения артикул на цена от 166 лв. без ДДС, но това обстоятелство не подкрепя по несъмнен начин твърдението, че именно това е най- ниската цена на закупуване на тази стока, дадена от официалния представител. Както, всъщност, е посочено от самото дружество още в жалбата му до КЗК, "Контракс" АД също е дистрибутор на Тонер касета с марка и модел Kyocera Ecosys P2040dn, продуктов номер TK 1160, т.е. "Ланком България" ООД не е единственият дистрибутор на съответната стока. След извършения анализ, помощният орган на възложителя и КЗК обосновано са счели, че представеното доказателство само по себе си не може да подкрупи тезата на жалбоподателя, че именно неговите цени са най- ниски и няма как класираният на първо място участник да предложи по- ниски цени. В заключение следва да се посочи, че съдът споделя и извода на Комисията досежно приложението на нормата на чл.104, ал.5 ЗОП в разглеждания случай. Разпоредбата има диспозитивен характер и приложението й е предоставено на преценката на помощния орган на възложителя, комуто е предоставена възможност да провери заявените данни в офертата, но не и задължение във всички случаи да извърши такава проверка или да изиска разяснения. Всички изложени в касационната жалба оплаквания и по този аспект от спора са неоснователни. По изложените съображения касационната инстанция намира, че решението на КЗК е постановено при правилно приложение на материалния закон и е обосновано, поради което не се оправдават твърденията за наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Същото е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, разноски на касатора не се дължат. Ответникът- възложител има право на присъждане на разноски по делото. Същият е претендирал присъждане на юрисконсултско възнаграждение, което се явява дължимо на основание 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ, и следва да бъде присъдено в размер на 100 лв. за настоящата инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,